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2011年房地产法期末考试论文中国商品房预售制度的存与废———兼谈我国房地产法律制度的完善姓名：李金铃班级：08法学2班学号：2008041026指导老师：刘老师中国商品房预售制度的存与废———兼谈我国房地产法律制度的完善内容提要：立法应当回应构建和谐社会的政治诉求。房地产立法的目标之一应该是为发展利益均衡社会营造法律环境。本文以商品房预售制度体系的梳理为基础，考察了商品房预售的法律文本和实施现状，分析了该制度的缺陷与缺位，提出了废止商品房预售制度是必然趋势的论断。然而，取消预售制度并不等于解决了房产交易中的一切问题，更不意味着解决了中国房地产业发展大计的问题，由此也提出相应的制度功能替代上的改革思路。关键词：商品房预售法律文本制度缺陷利益均衡正文：所谓商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。我国的商品房预售制度是从上个世纪九十年代初开始逐步建立的。十多年的发展表明，这项制度对培育我国房地产市场、推动房地产业的发展起到了重要的历史性作用。然而，商品房预售制度在实施过程中也产生了大量的道德风险和市场风险。2005年8月15日，中国人民银行发布的《2004中国房地产金融报告》称：“很多市场风险和交易问题都源于商品房的预售制度。目前经营良好的房地产商已经积累了一定的实力，可以考虑取消现行的房屋预售制度，改期房销售为现房销售。”8月19日，最早在是否取消预售制度方面存在争议的深圳市马上表态，目前不会取消房地产的预售制度。8月24日，建设部新闻发言人又明确指出，国家近期内不会取消商品房的预售制度。中国商品房预售制度的存与废一时成为实务界和学术界所热烈讨论的焦点话题。我们认为，实现商品房预售制度的调整在客观上需要三个条件：首先，现行法律文本与社会秩序有难以克服的缺位和缺陷;其次，为制度的调整找到足以令人信服的理论依据;再次，在现实社会资源中能够寻找到足以替代该制度发挥作用的新的调整手段。而这三者的现实基础是否具备值得我们认真思考。一、商品房预售制度考察：文本与实践房产预售制度起源于上个世纪五、六十年代的香港，当时香港住房严重不足，需求庞大。霍英东成立的立信置业有限公司，一改当时的现楼销售政策，提出“预售楼花”，并提倡分期付款。随后其他地产商纷纷效尤，成为香港房地产市场的一大经营特色。从1955年到1965年十年间，香港地产业蓬勃发展。炒楼花也因此被国外部分媒体称为“中国人的第五大发明”，并波及东南亚地区。而我国大陆房地产法律制度的复兴从1979年改革开放之后才开始。奥斯丁认为，法律最重要的目的是研究有关实际存在的由人制定的法(positivelaw)。1988年全国人大通过“宪法修正案”规定，土地的使用权可以依照法律规定转让。从此，土地有偿、有期限使用制度得以建立。同年全国人大通过新《中华人民共和国土地管理法》。此后，我国房地产立法地位不仅提高，房地产法调整的对象和范围也不断扩大，从开始时的房地产产权、私房买卖、租赁扩展到房地产开发、建设、房地产交易、抵押以及房地产使用、消费等新的领域。但是由于商品房需求的普遍性和生产周期的长期性，处于起步阶段的房地产企业普遍面临开发资金短缺的问题。为解决房地产开发商先期工程建设资金不足、降低房地产业门槛、增加商品房供应以活跃房地产市场，1994年7月第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过《中华人民共和国城市房地产管理法》。这部全面规范城市房地产开发的法律借鉴了香港的房地产开发模式，正式确立了商品房预售制度。此后国务院《城市房地产开发经营管理条例》、建设部《城市商品房预售管理办法》、《城市房地产转让管理规定》等，均对这一制度做了相应具体的规定。由于这些法律、行政法规、规章中关于预售制度的规定较为零散，我们对其进行归纳分析，认为目前我国商品房预售制度的文本内容主要包括以下几个方面：(一)商品房预售归口管理制度。2004年7月20日建设部修正的《城市商品房预售管理办法》第4条规定：国务院建设行政主管部门归口管理全国城市商品房预售管理;省、自治区建设行政主管部门归口管理本行政区域内城市商品房预售管理;市、县人民政府建设行政主管部门或房地产管理部门负责本行政区域内城市商品房预售管理。(二)商品房预售条件法定制度。出于对《城市房地产管理法》第44条的细化，2004年修正的《城市商品房预售管理办法》第5条规定商品房预售应当符合下列条件：一是已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书;二是持有建设工程规划许可证和施工许可证;三是按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。(三)商品房预售许可证制度。房地产开发企业要进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。房地产开发企业申请办理商品房预售登记，应当提交土地使用权证书、建设工程规划许可证、施工许可证、营业执照和资质等级证书、工程施工合同、预售商品房分层平面图、商品房预售方案。房地产开发主管部门应当自收到商品房预售申请之日起10日内，作出同意预售或者不同意预售的答复。同意预售的，应当核发商品房预售许可证明;不同意预售的，应当说明理由。(四)商品房预售广告限制制度。《城市房地产开发经营管理条例》第26条规定：房地产开发企业不得进行虚假广告宣传，商品房预售广告中应当载明《商品房预售许可证》的文号。此外，《城市商品房销售管理办法》第23、42条规定房地产开发企业应当在订立商品房买卖合同之前向买受人明示《城市商品房预售管理办法》和《商品房买卖合同示范文本》。否则处以警告，责令限期改正，并可处以1万元以上3万元以下罚款。(五)商品房预售合同登记备案制度。《城市商品房预售管理办法》第10条规定：商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。房地产管理部门应当积极应用网络信息技术，逐步推行商品房预售合同网上登记备案。商品房预售合同登记备案手续可以委托代理人办理。委托代理人办理的，应当有书面委托书。(六)商品房预售款专用制度。《城市房地产管理法》第44条第2款规定：商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。《城市商品房预售管理办法》第11条进一步进行授权性规定：商品房预售款监管的具体办法，由房地产管理部门制定。也就是说在工程竣工前，预售款必须用于相应楼盘的工程建设。(七)预售商品房权属登记制度。《城市商品房预售管理办法》第12条规定：预售的商品房交付使用之日起90日内，承购人应当依法到房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理权属登记手续。开发企业应当予以协助，并提供必要的证明文件。由于开发企业的原因，承购人未能在房屋交付使用之日起90日内取得房屋权属证书的，除开发企业和承购人有特殊约定外，开发企业应当承担违约责任。以上七项具体制度共同构成了我国现行商品房预售的法律规则和行为模式。经过十几年的发展，目前各大主要城市的商品房预售比例普遍都在80%左右，部分城市甚至高达90%以上。预售已经成为商品房销售的主要方式。国家统计局的资料显示：“2004年房地产开发资金共筹措17168.8亿元，定金和预收款达到7395.3亿元，比上年增长44.4%，占房地产开发资金的43.1%，成为房地产开发的第一大资金来源。企业自筹资金占房地产开发资金的30.8%，其中大约有70%是来自于个人按揭贷款，房屋定金和预收款中也有30%的资金是来自于银行贷款，加上开发贷款也占到总开发资金的18.4%，房地产开发中使用银行贷款的总比重实际已经达到了52%以上。”我国房地产业也仰仗预售这一扶持性政策，迅速完成了资本原始积累。同时我们也观察到：房地产商在房产预售中的经验法则是把预售作为融资和转移风险的重要手段。一方面由于商品房贷款规模过于庞大，使银行存在的隐性金融风险逐年提高，另一方面由于现阶段我国的商品房预售及相关法律制度尚不健全，整个社会还缺乏行之有效的诚信约束机制，实践中开发商滥用其优势地位损害购房者利益进行重复买卖和抵押的情况屡见不鲜，严重损害预购人的合法权益，破坏房地产市场的正常交易秩序;作为房地产开发的管理主体———政府，则为了规范房产预售行为、遏制房价过快增长，采用政府规章的形式，严格商品房预售许可管理，完善房地产市场信息系统，提高房产交易成本，以期打击投机需求、维护房价稳定;作为预售商品房的购买者的经验法则则是在神秘、紧张的市场氛围下，要么排队购房，要么持币观望。市场参与各方的经验法则，引发了学界对预售制度的探讨和反思。二、商品房预售制度存与废：两种对立的观点通过前文对我国商品房预售制度的法律文本和实施现状的分析，我们不难看出预售制度是我国商品房销售的法定方式之一，随意废止是不行的。同时预售在实际操作中也是问题多多。因此商品房预售制度的存与废，不仅是一个严肃的立法问题，而且也是事关房地产业健康发展、国民生活质量改善的宏观、中观、微观的问题。我们必须谨慎地参照现有的学术资源，进行横向的比较分析：首先，商品房预售制度保留论：认为目前应当保持商品房预售政策的稳定和连续。因为一是目前国家为商品房预售所设置的门槛并不低。要取得房产预售证，需投入人力、物力。并且开始预售只是获取现金流的开始，离投资目标的实现还相差很远，开发商还要防范和控制各种风险，协调各方利益;二是取消预售、筑高门槛，把中小开发商清出市场，不利于房地产市场的公平竞争和健康发展;三是目前的房产纠纷不能都算在预售制度头上，主要是预售制度的相关配套制度没有跟进，应该进一步加强对预售的有效监管。其次，商品房预售制度废除论：①政府制定和调整房地产政策是由房地产业发展状况和主要矛盾决定的，任何政策的稳定和连续都是相对的。房地产起步阶段为培育市场，制定宽松的预售政策，有利于扩大投资规模、缩短生产周期、增加市场供应。但当市场出现供过于求就要适当调整政策，提高准入条件，控制投资规模。在目前商品房空置率连年上升的背景下，取消预售制度是必要的。因为：商品房预售制的基本特点是为开发商卖期房。其正常运转需要建立在两个基础之上：其一，商品住宅市场出现供不应求现象;其二，社会信用体系完备而有效。但是，由于国内对商品房预售制缺乏相应的管制而导致许多法律纠纷。同时，它不仅大大降低了房地产行业的入市门槛，也使国家行政的、经济的制约手段相形见绌，削弱了政府行政的和经济的宏观调控措施的影响力度。“法律三度说”认为，法律必须具备时间度(DimensionofTime)、空间度(theScopeofValidity)和事实度(DimensionofPoint)。这是研究法律的三个非常基本的维度，我们同样可以用它来衡量商品房预售法律制度。我们应当正视社会分化导致共识分野对法律的影响。虽然目前少有从法律角度分析商品房预售制度存与废的文章，但现有的无论是商品房预售制度保留论还是商品房预售制度废除论都是值得我们正视和思考的。从“事实度”上讲：2005年是我国房地产业的政策调整年，中央政府采取了一系列“组合拳”式的政策来遏制投机，防止房价过快增长。然而事实是，2005年中国各大城市的房价仍然以较高速度增长，同时房屋空置率加大。通过前文对预售制度运行实践的梳理，也可以看出：现行房地产法律秩序有难以克服的缺陷。这些不可以不说是对现行房地产法律行为模式需要修改发出的一个明确信号。我们认为房地产销售模式的构建直接影响到整个房地产业的制度安排和战略规划。面对目前房地产业浪费严重，快速制造卖期房，供求结构不合理，质量不能保证的自杀式经营、自杀式增长态势，必须重新从法制角度审视商品房预售法律制度本身的“事实”：(一)预售制度“先天不足”1.监管的单一：我国立法确立的是国务院建设行政主管部门和地方各级建设、房产管理部门归口管理全国城市商品房预售。管理的内容是以行政许可的方式审查预售的条件，颁发许可证。然而对未建成房屋销售行政许可的书面审查在房地产会计、审计信用机制尚未建立的