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民事执行程序中，许多同志据民诉法第64条规定的“谁主张、谁主证”原则，以及第233条规定的申请人发现有可供执行财产的随时请求执行权，认为申请执行人应负提出证据证明被申请人有履行能力的责任，并认为申请人负举证责任可以防止当事人无理缠诉，利于提高执行效率，是克服执行难的有效手段。[1]对这种认识，笔者持有不同意见。所谓举证责任，“是指法律预先规定由谁承担提供证据证明案件事实以及举不出证据证明案件事实由其承担败诉法律后果的风险责任”。[2]如果将举证责任直接适用于执行程序，那就意味着如果申请人不能提出证据证明被申请人有履行能力或提供不了被申请人的财产状况，生效裁判文书所确定的内容就得不到实现。举证责任的设置及分配，对于司法审判解决民事实体权益纠纷具有决定意义。那么，这种举证责任是否也适用于民事执行程序呢？一回答是否定的。从理论而言，民事审判权与民事强制执行权的性质不同，因而对当事人的举证要求不同。审判权属司法权，其功能在于通过诉讼的手段，将一般的法律规定、抽象的价值观念适用于纷争或矛盾的个案，从而分散或瓦解它们可能给政府或社会体系正统性带来的冲击，起着一种“平衡器”的特殊作用。司法能够得到民众的普遍尊从以及在维持法治秩序上的举足轻重地位，并非表明司法在社会及政治体系中享有至高无上的权力，恰恰相反，这种地位的获得往往是以司法的消极性或自我抑制性为前提。法官在诉讼中欲不偏不倚，必须始终处于中立状态，冷静、审慎地听取双方当事人的意见和主张，给予其充分的举证和主张的权利保障，并对争议的事实或当事人主动干预的倾向加以规制，在此基础上的内心确信而形成的裁判结果方能令人信服，否则难以摆脱偏听偏信、主观臆断之嫌。法官既然充当“中立仲裁人”，由于诉讼的开始及诉讼范围、诉讼阶段的扩张或收缩、诉讼证据的提出或质证、诉讼的中止及终结主导权基本掌握在当事人手中，那么，审判阶段要求当事人负举证责任是不言而喻的。执行权则是国家强制力对私权实现的介入，就其内容而言，由于司法权所应具备的谦抑性和自我抑制性而呈现出的中立状态和被动性，司法权不能包容执行权[5].从执行行为所表现出的单方意志性和强制色彩的表面特征来看，其与行政强制行为并无二致，具有强烈的主动性和浓厚的职权主义倾向，如执行机构对被执行人的财产采取的查封、扣押、拍卖、变卖等执行措施，被执行人除依法服从外并无选择的余地。如对抗执行，可能招致更严重的处罚直至刑事制裁。除此之外，执行依据仍有大量的行政机关申请法院执行的法律文书，这也从另一个角度表明，执行权具有行政权的属性，因而，强制执行权属准行政权更为妥当，[3]这也是有人主张将执行权划归公安机关管理的理论依据。[4]执行程序启动后除申请人明确表示放弃权利外，执行机构始终是程序进程的主导，无论调查取证，还是执行措施的选择与运用，执行的中止与终结都是执行机构的单方判断而作出，因而并无当事人积极参与之必要，而是依法定义务被动地接受协助和配合，当然也就谈不上举证责任的承担问题。这是第一。第二、审判程序与执行程序的直接目的和内容不同，决定了二者在具体程序的设置和证据运用规则上有重大区别。审判是法院追求公平、正义的理念，慎重地审理并作出裁决的行为，而执行则是执行机关在裁判判决及合法债权文书的前提下，追求迅速、经济和适当的理念而实施的旨在从事实上实现债权人权利的事实行为、实力行为。[5]尽管随历史的变迁，对举证责任的内涵有不同的认识，但自罗马法以来举证责任一直是与狭义的诉讼-仅指审判紧密相关的概念却是不争的事实。执行过程中，虽然也存在着证据的收集、审查和判断，但这并不表明审判程序中证据规则可以直接适用于执行程序，而是为保障顺利执行，法律赋予法院必要的调查取证权限。将举证责任机械套用于执行程序，加大了债权人的债务不能得以清偿的风险。笔者以为，生效裁判文书的制发标志着审判的终结，而当事人的举证责任也即完成。执行程序再强求当事人的举证责任，有因执行权运作不畅而引发的执行难问题向当事人推卸或转嫁的危险，所以，“执行程序法律上并不像在审判程序那样，认为当事人要承担举证责任，举不出证据要承担对自己不利的后果。”[6]第三，审判和执行领域的改革呈相反方向，而当事人的举证责任与国家权力对私权的干预呈此消彼长关系，因而执行程序要求当事人负举证责任是与改革方向相背的。民事审判领域，强化当事人举证责任，昭示国家司法权在民事诉讼领域的转型，[7]由极强的职权干预以及举证责任的虚化化，向强化当事人诉讼主体地位，举证效果与举证责任相衔接，从而淡化超职权主义向当事人主义诉讼模式趋近。至于民事执行领域，其发展趋向恰恰相反，针对执法环境的复杂，大量的生效裁判变成“一纸空文”而严重地动摇国民对司法裁判的信心，甚至迫使其寻求自力救济而走上违法犯罪道路等状况，因而民事执行领域的走势将是国家权力愈来愈强化，并由此将使整个执行体制出现大的变革，可以预见，强制执行权将会通畅无阻，此时仍强求当事人的举证责任，则使国家职权在该领域的强化成为多余。二理论认识上的偏差，导致实践误入歧途。如果仅因法律术语表达的不严谨，而将举证责任局限于当事人提供证据的责任，即片面理解为一般意义上的诉讼行为而不直接产生行为后果的话，那么债权人的实质权利倒不一定受损，然而，一则仅将举证责任理解为行为责任，而不从结果责任的角度来综合考量举证责任已为现代证据法所抛弃[8]，二来司法实务中并非如此，有的同志认为，“当申请人向人民法院申请执行时，其主张就是被执行人有履行能力能够保证自己权利的实现，申请人就应当向人民法院提供被执行人有履行能力的证据或证据线索，否则就可能承担自己民事权利不能圆满实现的法律后果”。[9]将提供证据或证据线索与是否执行直接“挂钩”，这就表明，如果申请人不能举证，执行机构就可以不执行。这种对举证责任不加区别的套用，在实践中是极为有害的。其一，直接侵害了申请人的合法权益，极可能使其求偿权落空。虽然有时在商业交易中债权人可能了解一些债务人的财产状况或者财产线索，但更多情况下，债权人对债务人的财产状况并不知晓或知道的不够详细。前一种情况下，债权人为了尽早实现自己的债权一般而言会主动提供线索协助法院执行，因而没有强调其举证的必要。而第二种情况却是大量存在的，因为申请人及其诉讼代理人无权查询被执行人的财产状况，无权对被执行人的住所或人身进行搜查，尤其是被执行人为规避执行采取种种手段转移、隐藏财产时，此时仍苛求申请人的举证责任，不啻于让其放弃权利。其二，对举证责任在执行问题上的曲解，为执行机构怠于履行职责提供了合理借口。虽然审判程序与执行程序存在重大差异，但笔者并无意将二制度绝然分开，执行程序仍然属程序法调整范畴，在证据运用的一般规则上并无二致。反观《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第28条之规定：“申请执行人应当向人民法院提供其所了解的被执行人的财产状况或线索。”正是由于该规定，使许多同志认识上出现了偏差，将其与申请人举证责任等量齐观。而笔者以为，该规定并非举证责任，而是民事诉讼的法定证据之一-当事人陈述，这种陈述是执行人员进一步调查核实执行标的证据来源之一，虽然有“应当”的字眼，但这只是如实陈述的义务而非举证责任。“执行难”对法院提出了挑战，它要求执行人员要正视现实，努力拓宽执行渠道，积极扩大执行效果，有些法院探索的限制消费、公告奖赏举报线索、债权转股权、发放债权凭证等新的执行方法不仅为执行工作积累了宝贵的经验，更重要的是引入了新的执行理念，很值得研究和学习。如要求申请人负举证责任，不仅是一种“一推了之”的不负责任行为，同时，在申请人无法举证时，法院的积极查证变成既可为又可以不为，为执行人员预置了太大的弹性空间，极易诱发腐败。其三，会造成对公正审判程序的威胁。民诉法规定，调解必须遵循自愿和合法原则，因不知债权人的财产状况如何，虑及以后的执行状况，债权人在诉讼中往往不得不忍气吞声、被迫接受债权人的种种条件，形成债务人往往振振有辞，神气十足，而债权人却苦苦哀求仿佛讨施舍这种强烈反差，在审判人员的“因势利导”下调解结案，从这个角度而言，不仅仅再是债权人屈从了债务人，也是对司法权威的嘲讽。审判人员虽然用心良苦，然而违法。其四，无异放纵债务人的赖债行为，阻碍了商品交易的正常运行。只要债权人不知债务人的财产在何处，就无法执行，因而相当一部分当事人在诉讼期间就开始挖空心思转移、隐藏财产，有的公款私存，主要财产寄居在法人代表或员工名下；有的搞假买卖、假抵押、假赠与；有的成立新的法人实体，抽走优良资产，只留下负债累累的老企业来周旋债权人等等不一而足，这些情况即使法院查证都难以查清，债权人如何“能提出证据证明被申请人有履行能力”？长此以往，动摇的不仅是国民求助司法救济的信心，进而也将使整个社会信用下降，而信用危机直将制约着民商事交易的正常运行，最终危及的是市场经济的稳定和繁荣。三执行是当事人借助国家强制力实现其民事权利的过程，是公民寻求公力救济实现权利的最后的合法保障。从本质而言，执行是国家强制权如何运作以实现已确定私权的过程。因此，解决“执行难”固然不可舍弃申请人的协助义务，但最根本的是要对现行的执行体制以及执行权限重新审视和构造，扩大法院的功能，强化司法权威观念，并确立民事执行制度独立的人格和能力，使执行机构真正具有“极大的权威和力量”来寻找出路。[10]其次应考虑将诚实信用原则引入民事执行领域，对债务人的种种规避执行的行为，加大制裁力度。唯有如此，才能根除“债权人流泪，债务人陶醉”这种反常现象，[11]才能使申请人的损害得到补偿，失去的东西得到回复，违法受到制裁，而正义得到伸张。虽然如此，笔者并无意表明所有的债权都能够得到清偿，在执行机构穷尽了各种执行手段，对债务人的财务状况进行必要的调查、审计，而且整个执行过程严格遵照法律规定，仍然执行不能的，可以终结执行程序。此时执行不能的后果由债权人自己承担，这是当前商业信用水准较低、交易风险较大的社会环境下，债权人本应具备的风险预期，不能将这种风险责任苛求于法院。但这种执行不能与要求申请人承担举证责任是不同的问题，不能相提并论。注释：[1]戴建志主编：《法院执行运作实务》，法律出版社，1999年版，第20—22页。[2]王发荣主编：《中国民事审判学》，法律出版社，1992年版，第154页。[3]由于行政权的运作是维护社会公益，而民事执行权主要是实现私权的过程，并且执行程序的启动与终结仍有一定的被动性，所以民事强制执行不能等同于行政权。[4]刘龙宝：《执行工作不是审判工作》，载《政治与法律》，1999年第5期，第4页。[5][日]三月章：《民事执行法》，弘文堂1981年版，第25-26页。[6]黄金龙著：《关于人民法院执行工作若干问题的规定实用解析》，中国法制出版社第80页。[7]广义的民事诉讼指关于保护私权的程序法，其中分为诉讼程序与执行程序。狭义的民事诉讼仅指前者。笔者此处所言的民事诉讼为狭义的民事诉讼。上述概念参见刘文富著：《国际强制执行法律汇编》，法律出版社，第14页。[8]毕玉谦著：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社，第141-143页。[9]戴建志主编：《法院执行运作实务》，法律出版社，1999年版，第21页。[10]常怡主编：《强制执行理论与实务》，重庆出版社1990年版，第72页。[11]章武生等著：《司法现代化与民事诉讼制度的建构》，法律出版社，2000年版，第603页。