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目录一、民事案件“执行难”产生的背景P1二、执行理念的更新及制度设计的缺失P2三、对强制执行概念的思考P3四、强制执行案件的受理P4五、执行措施的再完善P6论文摘要“执行难”是围绕人民法院工作的一大难题，不论是理论研究还是司法实践，当前均处于在解决“执行难”的攻坚阶段。近几年来，对“执行难”的研究已比较深入，许多学者和司法界以不同角度分析了“执行难”产生的原因，提出了不少很好的解决办法，但执行难未能得到根本解决，本文拟从“执行难”产生的源头谈起从民事案件“执行难”产生的背景，执行理念的更新及制度设计的缺失，对强制执行概念的思考，强制执行案件受理等四个方面，试图提出堵塞强制执行案件受理上的漏洞，以期对解决“执行难”有所裨益。本文从我国民事执行制度改革的过程谈起，提出我国在进行民事执行制度改革中存在的缺乏，作者认为将实体法上的风险自担的理念引入执行程序，明确告知当事人，执行不能的根源不在法院，而在于当事人于交易之初，对交易伙伴选择的错误或对市场风险的判断错误，执行不能的风险应当由当事人自己承担，对执行的案件，由当事人自领取《债权凭证》，终结本次执行程序，这样有助于执行积案的清理。但从申请执行人角度来讲，仍未能根本解决“执行难”。针对这种情况，作者从强制执行概念入手，着重在强制执行案件的受理上下功夫。作者认为：有能力履行而不履行应当作为人民法院受理强制执行的前提，而无能力履行而不履行则不属于人民法院强制执行的范畴。而对有能力履行而不履行的举证责任承担问题，作者认为：该举证责任应由申请人承担。同时，作者还为申请人举证的不同情况，设计不同的制度：①举证不能的，适用债权登记制度；②举证证明义务人有部分履行能力的，适用不完全申请制度；③举证瑕疵或虚假举证的，适用强制登记和《债权凭证》制度。“执行难”是困绕人民法院工作的一大难题，不论是理论研究还是司法实践，当前均处在解决“执行难”的攻坚阶段。近几年来，对“执行难”的研究已比较深入，许多学者和司法界同仁从不同角度分析了“执行难”产生的原因，提出了不少很好的解决办法，然而，“尽管人民法院的执行力度不断加大，但未结执行案件每年仍在递增。”1本文抛开对执行方式方法的研究，从“执行难”产生的源头谈起，试图提出堵塞强制执行案件受理上的漏洞，以期对解决“执行难”有所裨益。一、民事案件“执行难”产生的背景民事案件“执行难”产生的背景是民事执行制度改革与民事审判方式改革没有同步进行。改革开放之后，20世纪80年代初期，便出现了民事案件大量上升的趋势，为缓解审判力量不足与民事案件不断增加的矛盾，这一时期便开始开展民事审判方式改革。到20世纪80年代中期，执行案件积压现象开始出现，为解决这一问题，各地法院开始设置执行机构。这一时期的民事执行是粗放型的，缺乏理论指导，执行机构近似于“讨债公司”。进入九十年代以后，“执行难”问题已经演化为社会的热点问题和人民法院的难点问题。人们开始认识到执行工作不规范给社会带来的危害。1991年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》对民事强制执行作了31条的简单规定，虽为民事强制执行设计了一些制度，但操作中感觉离解决“执行难”还相去甚远。在以后的几年中，有关强制执行的理论研究长足发展，最高人民法院也相继颁布了一些司法解释，但大都限于对执行措施、执行方法等具体问题的规定，包括《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》在内，都没有上升到执行制度改革的层面。普遍认为，肇始于20世纪90年初的审执分离，仅限于对执行方式、方法的探索。1999年7月中共中央11号文件提出：“要强化执行机构的职能作用，加强执行工作的统一管理和协调。”最高人民法院1999年10月印发的《人民法院五年改革纲要》指出：“在全国建立起对各级人民法院执行机构统一领导，监督、配合得力，运转高效的执行工作体制。”至此才算真正拉开执行工作改革的序幕。2000年11月召开的全国法院执行工作座谈会提出，要在执行工作管理体制、执行机构改革、执行权内部运行机制和执行方式方法改革四个方面取得全面的、实质性的进展之后，执行工作真正进入了全方位改革的新阶段。至目前，执行工作管理体制、执行机构改革基本完成，执行权内部运行机制初步建立，执行方式、方法改革也取得了较大进展。但“执行难”问题是不是真正解决了呢？在我看来，下这样的结论为时尚早。这就要引起我们的思考：为什么我们下了这么大的功夫解决不了这个问题？为什么比我们发达的国家亦或比我们落后的国家大都不存在这个问题？是不是我们解决这一问题的路径存在偏差？这些都需要我们对现行的执行理念和现有的执行制度进行反思。二、执行理念的更新及制度设计的缺失针对当事人对法院打“法律白条”的报怨，司法实务界把实体法上的风险自担的概念引入了执行程序。这一执行理念的引入，使法院执行人员的精神为之一振，使当事人把执行不能的后果转嫁给法院这一长期困绕执行人员的老大难问题迎刃而解。有些案件，执行人员费尽心思，穷尽了执行措施，但仍不能执结，结果不但得不到申请执行人的理解，反而抱怨执行人员无能，矛头直指执行人员。为解决这一矛盾，在司法实践中，我们曾试行了让当事人选择强制执行措施的办法。即对那些执行人员费尽周折而不能执结，但当事人仍有抱怨的案件，让当事人自己选择强制执行措施；如果按当事人的选择执行后，案件仍不能执结，当事人要承担领取《债权凭证》、终结本次执行程序的法律后果。实践中，对减轻当事人的抱怨起到了一定的作用，但往往遇到当事人选择妨害执行的拘留措施却不符合拘留条件的矛盾，无论你怎样解释“妨害执行的强制措施”与“强制执行措施”的区别，当事人仍不理解，认为不拘留就没有穷尽执行措施。在交易风险自我承担的理念下，遇到上述情况，执行人员对当事人的解释则显得充分有力：执行不能的根源不在法院，而在于申请执行人于交易之初，对交易伙伴选择的错误，或对市场风险的判断错误，执行不能的风险应当由申请执行人自己承担。基于风险自担的执行理念，以浙江省高级人民法院副院长童兆洪为主的一批学者和司法实务界同仁设计了《债权凭证》制度，在执行不能的情况下，如果当事人自愿领取《债权凭证》，可终结本次执行程序。实践证明，这种制度是可行的，浙江省大部分法院走上了执行工作良性循环的轨道。但是，执行实践中如果遇到当事人不愿领取《债权凭证》的情况怎么办？笔者遇到这样一起案件：黄某某申请执行汝南县马乡镇某村民组轮窑承包合同纠纷案，执行标的3.4万元，村委承担连带责任。村民组可供执行的财产仅有是340棵未成材的杨树和八亩没承包出去的荒地，无债权；村委欠债100多万元，申请人提供的财产线索均被查证否定。对林木的执行必须依照《森林法》的规定，待林木符合更新条件时办理《砍伐证》方可强制执行，可供执行的荒地被执行人又不愿耕种。该案本符合发放《债权凭证》的条件，待条件成熟后执行林木；经法院多次做思想工作，申请人非但不理解，反而长期到有关部门反映法院久拖不执。遇到这样的问题，法院应当怎么办？在诸多基层法院，这样的案件大量存在，特别是因交通事故、打架等引起的人身损害赔偿案件，这类问题更加突出。申请人要的不是《债权凭证》，只向法院要钱；执行不到钱就到处反映法院久拖不执。所以说《债权凭证》只能在一定程度上缓解“执行难”，而不能从根本上解决“执行难”问题，特别是在不发达地区。从另一个角度讲，《债权凭证》仅仅是缓解了法院的“执行难”；对申请执行人来说，领取了《债权凭证》“执行难”仍然存在。三、对强制执行概念的思考仅有交易风险自我承担的执行理念和《债权凭证》制度的设计，加上执行方式、方法的完善，仍解决不了因债务人确无履行能力而产生的“执行难”问题。福建省高级人民法院曾对晋江市人民法院2000年、2001年3146起执行不能的案件做过这样的统计分析：“执行不能案件无法执行的理由，主要表现在两个方面：一是被执行主体无履行能力，表现为财产经拍卖无人竞买而申请人又不接受抵债、全部财产抵押给他人或是无财产可供执行等；二是被执行主体无履行能力且被执行主体缺失。被执行主体缺失的情形主有：公民死亡、下落不明、居住境外、被捕或入狱等；法人或其他组织倒闭被吊销、注销、歇业等。我们认为，以上两种情况对于3146件执行不能案件中的2993件合同纠纷案件来说，正是当事人当初订立、履行合同中应当预见到的、能够导致债权实现发生困难或无法实现的最直接原因，是民商交易风险的体现。在法院已经穷尽一切执行救济措施仍无法实现债权的情况下，这种民商交易风险应当由当事人自行承担。”2分析现存的积压案件，我们会发现，很多案件在短期间甚至一定时期以内根本没有执结的可能。有些被执行人一贫如洗；有些被执行单位不但停产，而且仅有的一点房地产也设定了抵押，更何况还有一批离退休人员生活无着落。象这样确无履行能力的案件是不是应列入“执行难”的范畴，我认为不能做这样的理解。无条件执行与“执行难”是两个不同的概念。“执行难”的基础应当是有条件执行而难与执行；对“难”字的理解应当是有条件实现而不易实现；对根本无执行可能的案件来说，则谈不上难不难的问题，结论只能是不能执行而不是“执行难”。关于强制执行概念不同的学者有不同的表述，大体上可分为三种学说：一是强制义务人履行义务说。如范愉认为：“民事诉讼中的执行，是指人民法院根据民事诉讼法的规定，运用国家强制力，强制义务人履行生效法律文书所确定的义务的行为。”3二是实现债权行为说。该学说以台湾学者为主，如杨与龄认为：“强制执行者，国家机关经债权人之声请，依据执行名义，使用国家强制力，强制债务人履行义务，以实现债权人私权之程序也。”4三是折衷说。如梁书文认为：“强制执行是指人民法院和其他有关机关按照法定程序，运用国家的强制力量，将已经发生法律效力的判决、裁定以及其它法律文书，按其内容和要求加以实现的活动。”5笔者认为，强制执行的本质是对有能力履行而不履行行为的制裁，“拒不履行行为本身即是对司法权威和正常司法秩序的蔑视、破坏，具有明显的社会危害性。”6当债务人无能力履行而不履行时，这种行为本身就不存在违法性，所以也就谈不上强制执行。民事执行的提法本身就存在着危机，这种提法扩大了民事强制执行的外延，缩小了民事强制执行的内涵。民事执行应当准确的称为民事强制执行，而不能简单的称为执行。基于这样的认识，强制执行的概念应当这样界定：强制执行是人民法院运用国家强制力，依照法定条件，强制有履行能力而拒不履行执行依据确定义务的当事人履行义务，对权利人的权利以公力救济的程序。四、强制执行案件的受理基于对强制执行概念的理解，强制执行案件的受理应受到一定的限制。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条和正在起草的《民事强制执行法草案》关于强制执行案件立案条件的规定，内容大致相同。7这些规定大体上套用了旧有的规定和传统的做法，不能体现强制执行法的强制特性，缺乏对强制执行客观前提的限制。不少司法实务界的同志已认识到了这一问题，但没能引起《强制执行法》起草工作的重视。如高执办在《新世纪执行工作畅想》一文中提出：执行法官追求的司法价值是不挟偏私的去穷尽法定职责，而不应以当事人债权数额实现之多寡论优劣，更不可背起当事人经商风险的沉重包袱。9侯希民同志在《关于强制执行理论与实践若干问题的反思》一文中提出：要实现法律文书的内容，有一个必不可少的前提条件，那就是该内容是可行的、能够在实践中落实的。而作为执行依据的裁决书，在确认债权债务时并不受可行性的约束。例如财产义务的裁决，并不以当事人的客观财产条件为前提，即使当事人明显不具有偿还债务的能力，裁决机关仍按照依法应当偿付的数额作出最终裁决并据此交付执行。由此可见，通过强制执行实现法律文书的内容，无论从逻辑上，还是实践中，都存在着无法逾越的障碍。10等等。这些理由足以说明，有能力履行而不履行应当作为人民法院受理强制执行案件的前提，无能力履行而不履行则不属于人民法院强制执行的范畴。《强制执行法》起草中，应当在强制执行案件受理条件的限制上，增设这一条。这里涉及到对有能力履行而不履行的举证责任承担问题。有人认为，“强制执行程序中举证责任的承担适用‘责任倒置’原则”。11根据这一观点，