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考研专业课培训专家网址：卷及答案详解专业民商法考试科目：民法一、比较以下概念的异同（共25分）1．意思表示与意思实现（6分）2．诉讼时效与除斥期间（6分）3．委托合同与代理（6分）4．遗嘱继承与遗赠（7分）二、论述题（共100分）1．试论民法与商法关系及其立法选择（20分）2．针对我国民法典立法，谈谈你对用益物权构建的认识。（20分）3．试论我国合同法无权处分制度如何与权利瑕疵担保制度协调（30分）4．试论知识产权在民法中的地位（30分）三、案例分析（共25分）乙丙两人合伙与某镇政府签订三年承包合同，承包镇一下属企业，合同约定承包期债务与该镇企业无关，企业营业执照变更乙为法定代表人。承包之初乙丙向汪某借款16万元用于生产周转，期限半年，借据上盖有该企业公章。三个月甲以新合伙人身份与乙、丙合伙继续承包该企业。甲乙丙约定乙丙合伙期间债务与甲无关，企业营业执照变更甲为法定代表人。现汪某以债务已逾清偿期对方违约为由诉至法院，要求该镇企业偿还借款16万元及其利息。请问：1．本案被告主体怎样确定？是以该企业为被告，还是以乙丙为被告，或以甲乙丙为被告?能否追加镇政府为本案共同被告?为什么?2．请用合伙原理全面谈谈对本案的处理意见。参考答案中南财经政法大学2003年招收硕士研究生入学考试试题A卷专业民商法考试科目：民法一、比较以下概念的异同1．意思表示与意思实现答：意思表示是行为能力适格者发表其只有形成的私法效果目的的行为。意思表示是法律行为的核心要素，决定法律行为的法律效果，体现了意思自治的民法理念。意思实现则是合同成立的一种方式，它是指依照习惯或交易的性质，承诺无须通知的要约，或要约人预先考研专业课培训专家网址：声明承诺无须通知的要约，其相对人如在相当时期内有可推断其承诺意思的客观事实，可以据此而成立合同。所谓有可认为承诺的事实，通常理解为受要约人有履行其合同义务或行使合同权利的行为，如开始处理委托事务，发运要约人欲购的货物等。但是，以这种承诺事实而成立合同的方式，必须在要约的有效期内作出。由此可见，意思表示与意思实现虽然都与意思有关，但在民法体系中是两个不同范畴的概念。2．诉讼时效与除斥期间答：诉讼时效是请求权人怠于行使权利而于一定期间经过该相应权利依法归于消灭的时效，因请求权的保护须向法院或者仲裁机构诉求，与诉相关，所以称之为“诉讼时效”。除斥期间是形成权存续的法定期间，其制度价值在于消灭形成权，消除权利的不稳定状态，从而原有秩序得以继续存在。诉讼时效与除斥期间虽然同为法律上的期间，却是有区别的：诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利，其可体委债权之请求权，为可变期间，一般可中止、中断或延长；而除斥期间是形成权存续的法定期间，其客体仅限于形成权，而且属于不变期间，即使司法机关也无权使之延展，亦无中止和中断制度。3．委托合同与代理答：委托合同，又称委任合同，是指一方委托他方处理一定事务，他方接受委托的协议。委托合同是在委托人与受托人内部建立代理关系（意定代理）的前提。所谓代理是指。委托合同是一种比较古老的合同类型，汉谟拉比法典中就对其作了规定，但罗马法中并不区分委托合同与代理关系，而是将二者混为一体，认为委托合同必含有代理权的授予。法国民法典承袭了这一理论。只是在德国民法典以后，各国立法才严格区分委托合同与代理，认为委托合同是产生代理行为的根据，而代理行为则是为了实现委托合同委托的内容，代理制度在总则中加以规定，委托合同则规定在债编中。4．遗嘱继承与遗赠答：遗嘱继承是按照被继承人生前所立合法遗嘱继承遗产的继承方式。遗赠是遗嘱人以遗嘱将其遗产中的财产权利的一部或全部，无偿给予继承人之外的个人、集体或国家，于遗嘱人死亡时生效的单方要式法律行为。两者有两大不同：其一，标的不同。遗赠的标的仅是遗产中的财产权利，因为法律不允许任何人单方面为他人设定义务，相反，遗嘱继承是总括继承，继承人不能只继承积极遗产，不继承消极遗产。其二，相对人不同。遗赠的相对人是继承人之外的个人、集体和国家，而遗嘱继承中的相对人必须是法定继承人范围内经遗嘱人指定的自然人。[参考资料]彭万林主编：《民法学》（修订版），中国政法大学出版社，1998年版。二、论述题1．试论民法与商法关系及其立法选择。答：民法与商法的关系，从本质上说就是民商合一或者民商分立的问题。商法与民法相比，在以下几个方面都有区别：1．从法律关系上看，商事关系完全是财产关系，而且均属双务有偿关系。民事法律关系既有财产关系，又有人身关系，财产关系中既有有偿的，又有无偿的，有双务的，也有单务的就其本质属性看，民事关系均为横向关系，商事关系则不尽然。2．从法律的制约程度亡看，商法对商行为的要求具有相当的灵活性，形式也较多言，完全取决于市场流转的客观需要。民法对民事法律行为的要求则比较严格，方式也较单一，特别在物权法领域更为明显。这是因为，商法所调整的基本属于动态中的财产关系，民法则既有动态也有静态，就维护整个社会的财产秩序而言，民法不能不特别关注财产关系中的静态，并把它作为一切财产关系的基础。3．从归责原则上看，商法的归责原则在很多情况下，承认无过错也承担责任，从发展趋势上看，无过错原则将不断增加。民事责任中，仍以过错责任原则为主，对无过错责任、过错推定、公平原则等均有许多限制。商考研专业课培训专家网址：法归责原则的特点，主要是由于商事关系的营利性及其相应的风险性所决定的。4．从规范形式上看，商事习惯在商法规范的形成和发展中具有重要作用。民法虽然也有成文法和习惯法之分，在历史上习惯法也曾起过很大的作用，但从现实情况来看，成文法的地位已远远超过习惯法，并已形成较稳定的格局。5．从国际性上来看，商法的国别差异愈来愈小，商法规范已超出国家、民族和地区的界限，从某种意义上来说，国际法已成为商法的重要组成部分。相比之下，民法则具有较强的民族性、地域性和传统性。除此之外，民法与商法还有另外一些更重要的差异：第一，从主体来看，民法的基本主体通常为自然人，而商法的基本主体主要是营利法人——公司。因此，有关公司组织的一些特殊的法律制度，即公司法，明显有别于民法的人法。第二，从权利、义务的发生机制上看，民事权利和民事义务主要依契约而产生。而商法则发展出了很多社会性的法律制度，如反不正当竞争法等，以使契约过程和契约内容尽量简化，发生纠纷时，权利义务依有关的法律制度来确定。第三，从基本原则上看，民法崇尚公平原则，而商法是交易安全至上。第四，从责任种类上来看，民法基本上属于一元责任，即单一补偿性的民事责任。商法是私法公法化的主要载体，在促成商事主体横向往来的同时，还要关注社会公益和国家宏观经济政策，所以，商法上的责任种类呈多元化格局，既有补偿性的民事责任，也有制裁和惩罚性的行政责任，甚至刑事责任。综上，民法与商法既存在基本原则方面的大不同，也存在具体制度上的小异，因此我认为民商分立更科学、更合理，更能适应现代社会的发展。[参考资料]王保树主编：《中国商事法》（新编本），人民法院出版社，2002年版；苏惠祥主编：《中国商法概论》（修订版），吉林人民出版，1996年版。2．针对我国民法典立法，谈谈你对用益物权构建的认识。答：我国现行的有关用益物权的权利的规定是零散的，有些甚至是不科学的。这主要是因为在我国的法的理论和法律制度中没有确立物权的概念，未以物权法特有的调整方法和规则规范对物的支配关系，因此在当前制定民法典之际，应在扬弃现有的用益物权制度的基础上结合物权法的基本原理，构建我国科学而又现实的用益物权的权利体系。物权法的固有法属性，是其区别于债权法的一个显著特征，由于物权与人类的生存息息相关，其种类和内容的设定、其行使和保护的方式，都深受本国的经济、政治、民族、文化、社会、历史、宗教等诸多因素的影响。在构建我国土地权利体系的问题上，亦应更多地考虑本国国情，审慎地借鉴外国先进立法经验。物权法是建立在物权法定主义、公示及公信原则、一物一权主义等一些基本原则之上的。尤其是其中的物权法定主义原则，对于构建我同土地权利体系具有重要的技术意义。根据物权法定主义原则的要求，在构建我国用益物权体系时，在立法技术上应当注意以下几点：1．在物权形态的名称上应当是明确的、惟一的，在法律上应有其严格的概念体系。2．在物权的种类上应当有其系统性，我国的土地权利体系应当是由不同种类的土地权利组成一个结构完整、充分、统一的体系。综合考虑以上原理之后，我们可以根据我国用益物权制度的本质和目的，运用确立我国用益物权体系的基本原则，以我国现实的财产利率关系为基础，建立这样一个土地用益物权体系：地上权、农地承包权、典权、居住权和地役权。（一）地上权是指在他人的土地上因建造、保有建筑物或其他工作物而使用他人的土地的权利。地上权可以于国家所有或集体所有的土地上设立，其权利、义务的结构，决定于地上权对土地的使用目的和使用方式。不论是于国家所有还是集体所有的土地上设定地上权，其内容结构形态应当同一，不应因土地所有权的性质的不同而有所区别。（二）现行土地承包经营权是一种“具有债权性质的不纯粹物权”，因之必须将其物权化。应采用农地承包权的概念，它是指为种植、养殖、畜牧等农业目的而对国家或集体所有考研专业课培训专家网址：的土地占有、使用、收益的权利。（三）我国物权法还有必要承认在地上权、农地承包权等权利上可以设定典权，为多层次的土地的归属和利用提供相应的法律形式。因为在我国，土地所有权移转的法律途径只能是将集体土地征用为国有土地。这就使得我国市场经济的发展中，土地的他项权利，尤其是土地用益物权显得极为重要。这些土地用益物权实际上担负着土地权利的民事移转和利用，起着我国土地归属和利用的市场机制的建立的权利媒介的作用。因此我国物权法有必要承认在地上权、农地承包权等权利上可以设定典权。（四）居住权是因家庭关系、婚姻关系而产生的赡养、扶养和抚养的需求设定的权利，表现为居住权人因居住的目的对他人所有的房屋的使用权。（五）地役权是以他人土地供自己土地便利而使用的权利，我国的物权法应当扩大地役权主体，即地役权人应包括土地所有权人、地上权人、农地承包权人，而不是仅限于土地所有权人。[参考资料]钱明星：《我国用益物权体系的研究》，载于《北京大学学报》（哲社版）2002年第1期。3．试论我国合同法无权处分制度如何与权利瑕疵担保制度协调。答：我国《合同法》第51条规定了无权处分行为效力待定的制度，而同一部法律第132条规定了出卖人的权利瑕疵担保义务。由此，如果不区分负担行为与处分行为，—概地认为无权处分所订立的买卖合同效力未定，若权利人不予追认或者无权处分人缔约后没有取得处分权，将导致合同自始无效，从而损害了出卖人权利瑕疵担保制度的规范目的，构成体系违反。要协调这两项制度之间的关系，还是应当坚持区分负担行为和处分行为的效力。虽然我国学界通说并未完全接受德国法上的物权行为独立性和无因性理论，但是已经接受了负担行为与处分行为的概念；虽然合同法不承认独立和无因的物权行为，但它显然已经接受了“区分物权变动的原因与结果”的原则。因此，也可以在区分负担行为与处分行为的基础上，将《合同法》第51条的规定理解为：无权处分所订立的买卖合同为有效，只是物权行为的效力不定。那么可以通过以下规则理顺无权处分制度与权利瑕疵担保制度之间的关系：（1）出卖他人之物的买卖合同，不属于《合同法》规定的无权处分而效力未定；（2）在出卖人将出卖之物中，买卖合同属于负担行为。该买卖合同的效力，不以出卖人对标的物享有所有权或处分权为要件，也不当然地受买卖双方主观上是否善意地影响，该买卖合同是确定有效的；（3）依据买卖合同，出卖人负有转移标的物所有权于买受人的义务。出卖人履行合同的行为，属于处分行为，应适用《合同法》第51条的规定，该处