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萨发生反对萨芬撒反对萨芬萨范德萨范德萨反对萨芬撒旦飞萨芬撒旦撒大幅度萨芬撒以宪政为视角的刑事诉讼法学研究蒋志如【摘要】本文通过梳理当下学者们研究宪法与刑事诉讼法关系的现状，对他们的理论与研究方法提出了强烈批评，认为他们以内容连接两者关系会导致一种“意识形态式”的研究方法，或者只重视权力或者只重视权利。另外，笔者还深入分析其中浸透的方法论，从而提出前述研究方法从科学客观的立场出发，可以提炼出一种以权利宪政为视角的方法，只不过，在这里，他们将方法论等同了本体论，导致了更为深刻的缺陷，不仅仅停滞方法论，也让本体论的知识与视野固化。最后，笔者提出了自己的方法论立场，即以权力宪政的方法分析刑事诉讼法，并以侦查程序为例，说明了这种方法可能形成的新研究视野与知识、理论创新。本文打算对以宪政作为研究方法从事刑事诉讼法学研究做一个初步的分析。由于刑事诉讼法学涉及诸多制度，无法在一篇文章中面面俱到。笔者就仅仅计划以侦查程序为例，论述这一研究方法对刑事诉讼法学可能开创的新领域。当然，我们不能直接进入场域，因为从宪政(宪法)的视野研究刑事诉讼法学不止一个视角。因此一个重要的工作就是理解与把握其它学者的此类研究，并对他们的学说与观点(不管是明确表达出来的，还是默示状态下的)予以简单梳理，讨论其优劣，评判其适用范围。在此基础上，笔者提出了自己的宪政分析的又一视角，即从权力的立场出发，而不是从公民权利立场出发分析刑事诉讼制度。最后，以侦查程序为例，对上述研究方法可能开创的新视野予以简单地例证，以展现作为方法论的宪法(宪政)与作为本体论的刑事诉讼法学在一定程度上的交融的密切相关关系，即如何将方法(宪法/宪政)融入本体(刑事诉讼法学)之一部分。这些内容成为了本文的主体构成，首先论述宪政视野下的重要视角!一、如何从宪政视角分析刑事诉讼法学：对他人学说的分析与批评(一)分析框架的界说以宪政为视角研究刑事诉讼法学，其实就是如何处置两者之间的关系，换句话来说，就是以什么方法勾连宪法与刑事诉讼法学，进一步说，则是将宪政的各种视角作为研究方法分析整体或者一些具体的刑事诉讼制度。可以简单地提出一个问题，即宪政/宪法到底有哪些视野可以作为研究方法纳入到刑事诉讼法学的研究领域之中呢?如果根据宪政的原初内涵，宪制/宪法/宪政仅仅表现为一种政治秩序，根本之处在于宪制的内在结构和相应的权力配置[1];简单地说，最初意义上的宪政仅仅关心权力配置——从这种意义上研究刑事诉讼法学，则只有一个视角，即从权力视角研究刑事诉讼法学。如果从现代意义上理解宪政内涵，用学者王希的话来说，即“宪政……以一种宪法为法理和法律基础的国家治理，是一种以宪法为基础的制度建设与政治运作……包括：政府的权力必须受到限制，人民的基本权利必须得到保护，宪法必须具有‘崇高性’，宪法文化必须成为公民生活与政府行为的一部分[2]”。在这一基本内涵下，后两个因素(即宪法的崇高性地位与宪法文化)属于“软”要素，必须经过一定的时间与实践才能形成，而且即使形成也是处于“无形“之中，不具有很强的可分析性。因此，我们通常观察宪政的视角，就两个：国家权力与公民权利。如果从宪政的这一内涵入手，则可以说，以宪政为视野分析与研究刑事诉讼法学有两大视角，其一为从权力视角分析，另一视角从公民权利立场出发。(二)对其它学者之观点梳理在这种框架下，我们梳理一下中国法学界关于以宪政视角分析刑事诉讼法学之一种现状。由于宪法与刑事诉讼法之关系属于刑事诉讼法学研究的一个前沿[①]，其发展还处于一种非常不成熟的阶段，直接明确表达这种研究方法的学者可说寥寥无几。但是，由于宪法与刑事诉讼的特殊密切关系[3]，实际上有很多刑事诉讼法学者涉足了这一领域，只不过它处于一种“默示”的状态罢了。因此，笔者在这里的分析，主要涉及那些没有明示的学者的研究进路，由两方面构成：一是通过学术期刊网，可以将最新、最全面的论文与观点作为材料;二是一些具有代表性的著名学者的相关论述。通过在学术期刊网上搜索，大约有10来篇论文论述宪法与刑事诉讼法之关系，其中有两篇硕士毕业论文[②]。这些文章可以分为四类：第一，学者夏红的三篇论文主要关注了两者之间的关系之性质(认为刑事诉讼法应该定位在宪法权利保障法的基础上，而不仅仅还处在“母法”与“子法”的关系上)、类型(紧密型与分离型)以及两者关系的发展前景(中国宪法与刑事诉讼法应该建立一种紧密型关系)[③]。第二，博士研究生林喜芬的4篇论文(有一篇与他人合作)主要关注的内容可以分为两个方面：其一，以美国为范例，研究宪法性刑事诉讼法(根据其论述，所谓宪法性刑事诉讼法是指美国最高法院以宪法文本及宪法精神为理据，在特定的刑事诉讼案件的裁判过程中，经由司法判决而延伸出来的一套基本权保障与救济机制)的意旨、构造以及对中国的启示，特别是其中的两套分析工具，即“权力行使逻辑”与“基本权实现逻辑”[④];其二，刑事诉讼模式依据一定模式，可以分为宪政型与集权型分类，中国刑事诉讼的现代化就是从集权型走向宪政型[4]。第三，于立强之硕士毕业论文《规范与事实之间：宪法与刑事诉讼法关系之思考》[⑤]，主要从宪法变迁的视角入手，描绘了宪法在规定公民刑事诉讼程序权利的历程以及其对中国的启示。第四，林劲松、毕慧的一篇文章《从权力到权利：解读宪法与刑事诉讼法的关系》，对传统的宪法与刑事诉讼法之间的“母法”与“子法”关系提出了强烈的批评，而且也对新中国以来以权力视角解读两者关系提出了批评，认为应该从权利视角重新解读[⑥]。从上面的简单介绍中，我们可以看出：学者夏红仅仅从两者相通的视角论述彼此之间的关系，并没有以宪法/宪政为视角分析刑事诉讼法，或者这样说，即其在比较宪法与刑事诉讼法，并且仅仅指出了两者的相同点——保护公民基本权。对于林喜芬博士来说，他的观点在于讨论美国宪法性刑事诉讼法作为一种基本权保障与救济机制的具体过程与效能，再以中国为语境，讨论中国刑事诉讼法与宪法如何做到这种勾连——如果从方法论上来说，其与前者没有多大区别，依然是从宪法具有的功能如何实施到刑事诉讼法中。即使在其第二点，我们也可以说，他们在寻求宪法与刑事诉讼法之同，即以现代宪政理念为标准，划分出了两种类型的刑事诉讼模式。对于于立强，他主要从宪政史的视角分析宪法与刑事诉讼法的相同点。于最后一种类型来说，也如是，只不过，他们非常明确地表明要从权利视角观察两者的同，而不是从权力视角进行——这已经十分接近了以宪法为视角分析刑事诉讼法了。因此，我们可以说，上述学者还没有真正从自觉的心态以宪法/宪政作为研究方法去研究刑事诉讼法，他们做得最多的工作就是梳理两者之间的相同点，虽然他们论述的侧重点不一样。当然，我们必须注意，上述分析是从严格的范围进行的，即没有明确地以宪法/宪政为研究方法。但是，如果超越这些学者论述的具体内容，从他们共同关心的焦点出发——即公民基本权利，在刑事诉讼法中表现为嫌疑人、被告人的基本人权——可以得出一个观点，即他们都是从宪法的基本权利角度分析刑事诉讼法中嫌疑人应该具有的基本人权(包括程序性权利)：在夏红那里，无论是对两者关系的性质定位，还是类型分析或者是对两者关系的发展前景的分析都是在表达将宪法的权利在刑事诉讼法中实现;在林喜芬那里，无论是分析美国的制度，还是落脚中国语境，抑或对刑事诉讼模式的划分，最终都是以宪法为起点，刑事诉讼法为终点，相同的就是公民权利;在于立强那里，表现得更为突出，即在整个宪政史分析中，都在述说刑事诉讼中的权利在宪法中的历程;在林劲松、毕慧那里，无论是从权利视角的批评，还是从权利视角重新解读，都能体会到共同的声音，公民权利的实现。进一步说，如果以前面论述的理论框架分析，则是以宪政视角中的公民权利视角分析刑事诉讼，虽然这种研究方法还是暗含的，也不是自觉的运用，而是从内容的视角进行的一种简单地比较相同点。上面的分析，仅仅是从学术期刊网上的文章分析得出的结论，现在我们转向到一些著名的刑事诉讼法学者。在这里，笔者将以陈瑞华教授为例予以说明[⑦]：在陈瑞华教授的著作中，直接涉及到宪法与刑事诉讼法关系的内容集中体现在《刑事诉讼的前沿问题》与《法律人的思维方式》两书中;当然在其它地方也间接涉及了，比如说《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》的第二章“刑事诉讼权利的救济——以美国法为范例的考察”比较间接的提到了这个问题——不过，这里只分析直接体现的内容。在《刑事诉讼的前言问题》的第四章“刑事被告人权利的宪法化问题”中，他“从中国刑事诉讼法与宪法的关系入手，对被告人权利宪法化问题作出(了)初步的讨论[5]”：首先批评了宪法里能够在刑事诉讼法表现的公民基本权利只是纸面上的权利，而非生活中的权利的现象，表现在四个方面——即嫌疑人的人身权利，被告人的诉讼权利，有些宪法化公民权利都还没有在刑事诉讼法中出现，以及不受宪法限制的司法解释——出现了一部没有宪法制约的刑事诉讼法。其次，针对这种情况，提出了程序性救济以及刑事诉讼权利宪法化的观点[6]。如果说陈的前述内容只是在具体层面上分析的话，那么在《法律人的思维方式》的“刑事诉讼的几个前言问题”中论述的宪法与刑事诉讼关系就是一种对观点的总结与升华。在这里，他提出：第一，刑诉法是动态宪法，是实践的人权法;第二，刑诉法中规定的大量的权利直接可以转化为宪法权利;以及第三，宪法必须具有可诉性，必须转化成诉讼程序，作为裁判基础，包括了两方面，即公权力与私权利之间以及公权力之间[7]。如果从研究方法上分析，可以得出这样的结论，这里犯的错误不比前述学者少，同样没有明确提出以宪政视角分析刑事诉讼法，而是在内容上分析两者在功能上的相同性;而且，还必须指出的是，在这里，同样可以分析出一种暗含的方法论，以宪法基本权利视角分析刑事诉讼法中的嫌疑人/被告权利。总而言之，通过上述的分析，我们可以说：第一，在中国刑事诉讼学术界，还很少有学者把宪法/宪政作为研究方法分析刑事诉讼法以表达两者关系。这些学者在论述两者关系时将所有重心放在了内容的比较上，主要集中于刑事诉讼权利与宪法权利的相应上，但是从内容上比较权力的视角都很少。但是，第二我还是认为，这些论述仍然有一种方法论的进路，即以公民基本权的宪政视角分析刑事诉讼法;不过，这种研究进路暗含在对权利的具体叙述之中，一不小心就被后者的浪潮席卷了。(三)反思通过对当前学术界关于宪法与刑事诉讼法关系的梳理，我们得出了两点结论(如上所述)。让我们的反思从这里开始吧!首先，从内容上论述宪法与刑事诉讼法的相同点，在这里都表现为对公民基本权的关注。这是一个权利的时代，甚至已经从第一代权利观(主要关注消极权利)，提升到第二代权力观(消极权利与积极权利同时关注)[⑧];但是，在中国现在的刑事诉讼程序中，权利含量却很少[8]。因此，把重视公民基本权(在刑事诉讼与宪法中)，强调权利，并且放在首位的做法与观念无论怎么都不过分，因为就像罗伊德在强调法律必要性所作出的解释一样，即“这种看法，对于一个秩序井然的民主社会——无论它有任何瑕疵与缺陷——成员而言，虽然有点荒诞，可是我们应该记住在许多纲纪不振的社会里，法律(在这里就是权利——笔者注)的实施可能以不受欢迎的外貌出现[9]”。其实，中国诉讼法学术界就是这样做的，前已述明。此举在中国语境下对权利张扬起到了重要的作用，具有重要的启蒙意义，但是对于学术研究来说，这还不够。一方面，我们几乎看不到在内容上比较刑诉法与宪法关系时的权力视角分析;另一方面，即使有，也是众口一致的批评，几无例外[⑨]。进一步说，在内容上分析、比较宪法与刑诉法两者之间关系，只以权利的视角与在建国以后到这种状态改变前时只以权力的视角分析没有本质上的差别，都是一种意识形态式的解读，结果就容易曲解宪法与刑诉法两者之间的权利与权利的相互关系，在现在：如果从宪政史的角度出发，仔细解读美国的发展历程，就可以看出他们为什么可以在现在主要、甚至只强调公民权利。美国当今最高法院之所以能够将刑事诉讼法公民权利宪法化，造就了一个权利的时代，一个最主要的因素就是权力之间的关系已经大致和谐，即权力的横向与纵向分立与制衡已经建立并运行相当顺畅[⑩];简单地说，美国追求权利并没有忘