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AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering宅基地使用权有偿设立问题探析唐俐海南大学法学院关键词:宅基地使用权;物权变动;有偿使用内容提要:宅基地使用权设立本是一种民事行为，其设立采取有偿还是无偿方式本是权利人的自由。但由于历史原因，我国宅基地使用权制度采取了申请—审批的行政许可设立方式，并一直无偿使用，导致宅基地使用权设立行为被异化，既限制了集体和农民的土地权利，又造成了土地资源的严重浪费。在我国市场化、城市化进程加速的推动下，宅基地利用必须符合效率原则和城乡平等原则，应恢复宅基地使用权设立行为的私法性质，逐步推行宅基地使用权有偿使用制度，实现宅基地的市场化配置，从而保护农村土地资源以及维护集体和农民的土地权益。事实证明，市场机制是配置资源的有效手段，而改革开放以来我国国有土地使用权和集体农地使用权市场化改革的经验也表明土地资源也应实行市场化配置。这种经验对农村宅基地改革同样适用。但遗憾的是，在我国国有土地使用权和集体农地使用权市场化改革轰轰烈烈进行的时候，我国农村宅基地使用权制度却鲜有作为，仍然坚持无偿、均分的行政配置方式。随着我国社会经济的转型，无偿使用宅基地的方式已经与市场经济背道而驰，需要在宅基地使用权设立问题上采取灵活多样的方式以适应市场化的总体要求。一、宅基地使用权设立的应有之义宅基地使用权属于他物权的范畴。他物权是由所有权派生出来的权利，它以所有权的存在为前提。他物权的取得一般是基于所有人的授权或是基于所有权人与他物权人订立的合同，他物权的产生要体现所有人的意志和利益{1}。同样，农村集体作为土地所有人，既可以自己依法对宅基地进行占用、使用、收益，也可以将集体土地所有权中的部分权能分离出来设定他物权，通过将他物权设定给他人(包括本村村民和其他主体)而获得相关利益，这是宅基地所有人的重要权利，是宅基地所有人行使、实现其土地所有权的重要方式。在农村集体宅基地所有权上设立宅基地使用权这一过程，从宅基地所有人角度而言，称之为宅基地使用权的设立，而从宅基地使用权人的角度而言，也可以称为宅基地使用权的取得。所谓物权的设立，是指当事人依据法律规定的条件，通过法律行为或其他方式创设某项法定物权{2}。物权的设立是物权从无到有的发生过程，属于物权变动的范畴。总体而言，物权变动是市场交易的基本表现形式，通过物权变动(最常见基于法律行为的物权变动，比如合同)能有效实现财产在不同主体之间的自由流动，从而实现资源的优化配置，因此物权变动规则对维护交易安全、保护市场主体利益关系重大{3}。财产权利的自由行使、处分是市场经济的基础，究其原因，从权利人角度而言，法律通过赋予权利人自由设立、行使、转让等权利，使权利人能自主根据市场需要行使、处分其财产，从而实现其利益;从社会整体角度而言，通过赋予市场主体的独立、自主地位，使资源能根据市场价格信号进行配置，有利于实现资源的优化配置。因此，在物权变动规则上(本文主要讨论基于法律行为的物权变动)，尽管当事人在设立和变动物权时必须符合物权法定的要求，要有设定行为和完成一定的公示程序，但总体上物权变动属于民事行为，体现了一定的私法自治，在物权设定行为、设定采取有偿还是无偿方式、使用期限、使用条件等问题上应当尊重当事人的意思自治，这是市场经济的本质要求，也是财产权利的应有之义。需要强调的是，在物权设立过程中当事人能否自主决定采取有偿还是无偿方式关系重大，这关系到资源能否按价格信号、按市场机制来配置，关系到权利人能否自主行使其权利、实现其利益。这些原理对宅基地使用权设立同样适用。农村集体在其宅基地上设定他物权是其作为土地所有者应有的权利，本质上属于民事行为，在设定行为上是采取有偿方式还是无偿方式是其应有的自由，农村村集体对此应有自主选择的权利，这有利于实现宅基地的优化配置以及保护集体和农民的利益。同时，权利是有限制的。法律并不允许权利人随心所欲地行使自己的权利，所有权的行使也必须兼顾社会共同利益{4}。就物权而言，基于社会公共利益、国家建设、相邻关系等方面的需要，法律可以对物权进行必要的限制，如物权的取得要合法，物权的行使不得违反法律规定、不得妨害他人合法权益、要注意保护环境等{5}。但法律对物权限制的目的必须正当，并且要符合法律保留和比例原则等要求。具体到宅基地设立问题上，宅基地涉及农民居住权保障、耕地保护、房地产市场等重大问题，国家基于社会公共利益、国家建设等可以对宅基地使用权的设立、行使等进行必要的限制，但这种限制同样是有限度的，要正当、合理。遗憾的是，由于历史原因，我国对宅基地的限制被严重滥用了，并造成了诸多问题。二、我国农村宅基地使用权设立制度的异化建国以来，我国农村宅基地制度经历了几次重大的变迁，现行宅基地使用权制度是在特殊环境下的特殊制度安排，应从历史角度进行深入考察，才能对其有更深刻的理解。(一)我国农村宅基地制度演变简况新中国成立前后，通过“耕者有其田、居者有其屋”的土地改革运动，完成从地主土地所有制到农民土地所有制的强制性制度变迁{6}。在宅基地制度上，农民拥有宅基地和房屋所有权，允许土地和房屋买卖、出租、抵押等，兼顾了公平与效率，取得了良好的制度绩效。但20世纪50年代中期开始，我国开展了大规模的生产资料社会主义改造运动，农地和宅基地逐步由私有变成了集体所有。1962年通过的《农村人民公社工作条例修正草案》明确规定：“生产队范围内的土地，都归生产队所有。生产队的土地包括社员的自留地、自留山、宅基地等，一律不准出租或买卖。”农村宅基地制度发生了重大变化：宅基地所有权由农民所有变为集体所有;农民居于成员身份均分、无偿、无期限取得宅基地使用权，但禁止宅基地使用权的买卖、出租、抵押等;宅基地的财产属性被淡化，土地权利被逐步消灭，宅基地按行政方式进行配置，私法性质的宅基地设立制度被申请—审批的行政方式取代{7}。此后，宅基地申请的条件和程序逐步细化，通过申请—审批程序获得宅基地使用权成为我国农村宅基地使用权初始设立的唯一方式，并一直延续下来。在宅基地使用权设立是有偿还是无偿问题上，由于宅基地的福利性质，法律虽无明文规定，但实践中各地都是实行无偿取得方式{8}。私法性质的宅基地设立行为被变成公法性质的行政许可行为，宅基地使用权设立制度被严重异化。(二)我国农村宅基地实行无偿使用的原因分析我国推行这种均分、福利性质的宅基地无偿使用制度有其深刻的历史原因。从1953年起，我国实施优先发展重工业的战略，开展了对农业、手工业和资本主义工商业的社会主义改造。但当时孤立、分散、落后的个体农业与工业化建设不适应，趋于均衡发展的市场调节与高速度和优先发展重工业产生矛盾，于是国家推行计划经济，通过计划取代市场的配置功能，消灭了资源的财产属性，使各种资源按国家的需要进行行政配置，以便集中力量发展重工业。为节省谈判成本、便于将农业资源从农村转出，与计划经济体制相适应，我国在农村推行合作化和人民公社制度，并通过推行城乡分割的户籍制度，严格限制农村人口向城市的转移，加强了国家对劳动力资源、农产品的统一调配能力{9}。相应地，在农村土地制度方面，为了防止农民分化，保证将农民牢牢束缚在土地上，除了推行农地的集体所有外，国家对最重要的生活资料—宅基地也实行了集体所有。由于土地资源的稀缺性，规定一户只能拥有一处宅基地，确保每户农民都能得到一块安身之所;集体根据成员身份统一按行政手段分配宅基地，消灭了宅基地的商品属性，宅基地和农地一起成为农民基本生存条件和农村社会稳定的保障，使农民与人民公社之间建立起一种完全的依附关系{10}。可见，优先发展重工业的考虑是农村宅基地所有权从农民个人向集体转变的决定因素，计划经济、城乡分割是宅基地使用权存在的制度基础，在这种背景下建立起来的宅基地使用权制度只是推行工业化、抽取农村资源的一种手段，宅基地权利的取得、权利的行使、保护甚至法律制度本身的合理性已经不重要，国家管理权限和私人权利之间的关系被严重扭曲，物权制度被异化为一种行政制度，这是导致宅基地使用权设立行为性质改变、程序不合理以致宅基地使用权被限制流转等问题的根源所在。虽然这种制度安排对我国优先工业化非常有利，却严重损害了集体和农民的土地权益。改革开放以后，随着计划经济体制、人民公社的解体、市场化进程的推进，集体农地和国有土地进行了市场化的轰轰烈烈的改革，我国宅基地制度也存在调整的压力，在20世纪90年代初我国曾尝试过推行宅基地有偿使用制度[1]。但总体而言，均分、无偿、无流动、申请—审批取得宅基地使用权的制度大体保持稳定，没有大的变化。究其原因，我国是社会主义国家，在国家政治体制和意识形态的刚性约束下，宅基地集体所有的性质不可能改变;同时，在农村社会保障体系没有建立、农村生活方式没有发生根本改变的情况下，宅基地目前仍然担负着农村社区稳定和农民居住保障功能的使命，如果改变宅基地均分、无偿使用而采取市场化的使用方式，可能会引起农村社会的动荡，政府将承担极大的政治风险;从农民角度而言，在城乡分割严重、城乡土地市场不统一、土地的增值收益功能未彰显的情况下，农民没有将宅基地市场化的经济冲动，因此宅基地无偿使用、行政配置的方式总体上得以延续。(三)宅基地实行无偿使用带来的主要问题由于消灭了土地的财产属性，土地资源优化配置失去了前提，造成了土地资源严重浪费、城乡土地不平等等诸多问题。1.造成土地资源的严重浪费。市场机制是配置资源的最好手段，这对土地资源同样适用。通过价格机制的调节，能使土地资源落到最需要的人的手里，从而实现土地资源的优化配置。由于我国农村宅基地采取无偿、均分的行政配置方式，价格信号无法对宅基地发挥作用，不管有无需要，村民都会努力申请、多占宅基地，分享集体土地这块“肥肉”。因此，无偿使用的原则势必鼓励村民多占、超占宅基地，造成宅基地资源的紧张，影响农村宅基地资源的合理分配;也进而鼓励村民占用耕地，造成整个农村土地资源的严重浪费。农村大量的空心村、闲置宅基地就是最好的证明。2.剥夺了集体的土地权利。农村集体在其宅基地上设立宅基地使用权这一过程本属于物权变动范畴，要经过合意和公示步骤。但《土地管理法》第六十二条第三款规定宅基地使用权设定程序为：“经乡(镇)人民政府审核，由县级人民政府批准。其中涉及占用农用地的，依法办理农用地转用审批手续。”根据这一程序，所有人和使用人之间的合意变得无足轻重，宅基地使用权取得的关键变成政府的审批行为，这使得本应由农村集体和宅基地使用人之间的民事法律行为变成行政行为，使原本占主导地位的宅基地所有人在宅基地使用权设定过程中所起的作用非常有限，剥夺了农村集体作为设定人的应有权利，致使农村集体无法按市场需求有效行使其土地权利，集体土地收益无法充分实现。更有甚者，按行政许可模式构建宅基地使用权初始取得的程序，使集体和农民这一本应该行使当家作主权利的群体沦为一个完全受限制和管理的群体，为行政权力干预、侵害集体土地权利打开了方便之门，极不合理。3.造成城乡土地不平等。由于宅基地使用权设立行为的异化，并应按物权设立方式取得的农村宅基地使用权变成由行政许可创设，由此取得的宅基地使用权具有均分、福利性质，不再具备流转的逻辑前提{11}。农村宅基地使用权和国有建设用地使用权都是用益物权，都属于建设用地的范畴，但农村宅基地使用权不能自由流转，而国有建设用地使用权却可以自由用于各项建设，这造成了城乡土地的不平等，也带来了严重后果。首先，农民无法将宅基地使用权转让给村集体以外的人，宅基地的配置范围有限，其价值无法充分体现。其次，随着工业化、城市化进程的加快，土地迅速增值，这本是集体和农民分享工业化、城市化带来的好处的重要途径。但现行法律规定农村宅基地无法直接进入建设用地市场(特别是不能直接进入房地产市场)，农村宅基地只有经过征收后才能用于各项建设，而征地补偿的低廉直接剥夺了集体和农民的利益，致使集体和农民无法凭借土地权利分享工业化、城市化带来的好处，严重损害了集体和农民的利益，这是导致目前农村