司法解释立法化现象探微下

司法解释“立法化”现象探微下第三，司法体制的影响。司法裁判本身是一种亲历性的活动，只有亲自参加全案的审判工作，才有可能对各种证据，特别是对证人证言做出准确、合理的判断，[17]而个案的特殊性与复杂性、解释方法的多样性以及事物本身属性的多样性决定了对法律文本做出不同解释的可能性。审判委员会、个案监督、错案追究等制度的不合理性就在于它无视司法裁判的特点，抑制了法官在审判活动中所理应发挥的主动性和创造性，从主观上斩断了法官解释法律的努力，法官独立解释法律文本既不被认同和允许，更不被提倡。恰如英国著名法官丹宁所言，假如法官在裁判案件时，“一边用颤抖的手指翻动法书，一边自问，‘假如我这样做，我要负赔偿损害的责任吗?’”[18]在这种情况下，法官在遇有疑难法律问题时除了不得不等待“指示”外，也就难有作为，就如同山东省高级人民法院在被誉为中国“宪法司法化第一案”的“齐玉苓诉陈晓琪案”中所能做的那样，尽管法官完全可以基于自身对宪法文本(甚至不需要借助对宪法文本的解释)[19]的理解而得出大体相同的结论，却仍不得不寻求最高人民法院的指示———“司法解释”。[20]第四，司法职业平民化的影响。司法职业的平民化严重削弱了法官解释和运用法律的能力，不得不将法律的解释权进行高度的集中，以试图维护法律在全国范围内的“统一性”和“一致性”。建国初期，在全面废除国民党“六法全书”的同时，旧司法机构中的一大批专门法律人才也在自1952年开始的“司法改革”运动中被逐出司法队伍，代之以大批既无法律专门知识又缺乏法律职业训练的“国家法律工作者”。本来应当加强的法学教育也一直处于低迷状态，法学知识的传播与法律技能的训练也被政治运动所取代。在20世纪70年代末重建法制及司法机关时“无将可用”，不得不从其他机关或事业单位抽调大批非法律专业的人才充实司法队伍。另一方面，由于过分强调法律的阶级性与工具性，法律并不被视为一种专门的职业，而是解决失业问题、安置复转军人乃至精简政府机构的分流人员等的途径之一，[21]平民化、泛政治化因而成为我国当前并将在今后相当长时期内继续成为法官、检察官人员结构的基本特征。[22]司法职业的平民化不但是日益严重的司法腐败问题的重要根源，也严重削弱了法官解释法律、正确适用法律的能力，从而在相当程度上增长了法官希望权威机构对法律进行系统解释的需求。即使法官偶尔在个案处理中对法律文本进行解释也常出现这样或那样的问题，甚至出现荒谬的结论，[23]而这又反过来导致决策层对法官解释法律文本能力的不信任，并成为不断强化司法解释的作用与地位的心理基础与理论依据。此外，不可否认的是，理论上对司法解释的肯定和认同，也是司法解释日益扩张、越来越“立法化”的重要原因之一。综观近年来关于司法解释的讨论，大多数学者都倾向于赞同。例如，孙笑侠先生将我国的司法解释分为三类：(1)最高人民法院按规范性形式所进行的普遍性司法解释，创造性地解释了法律;(2)地方人民法院针对地方特点对法律、法规进行规范性解释，在一定程度上也创造性地解释了法律、法规;(3)法官个人依主观意志针对具体案件所做的个别性司法解释。孙先生认为：“前两种情况应当认为是可行的。后一种情况就不属于法官造法的范围，应予否定。”孙先生还明确指出：“最高人民法院的司法解释权力在今天并没有产生什么副作用……问题的关键不在于法院是否应当享有较自由的解释权，而是在于如何促使司法解释的理性化。”[24]再如有的学者认为，新刑法中的许多条文仅属“引申性解释”而没有刑罚规定，因而理应在相关条文中“以适当文字概括进去”或者“以司法解释处理”。[25]郑戈在评论我国的司法解释体制时曾非常明确地指出：“我们的法理学教科书上所称的‘法律解释’，都是一种创制法或试图创制新规则的活动，在这种活动中，法律规则或者说人的理性不断扩大其疆域，将其原先所未及的与法律有关的事实纳入其中。”[26]理论上的这种局限性不可避免地会对实务上的操作产生或多或少的影响，尤其是当理论上的“研究成果”迎合了有关当局的需要时，它就不可避免地成为有关当局积极行动的根据，强化其业已存在的某种操作习惯或做法。四、司法解释“立法化”的实效评析如前所述，司法解释在完善法制、指导司法审判活动方面的作用，是导致司法解释“立法化”的重要原因之一。理论界虽然对司法解释有不少非议，但仍然对司法解释在实现正义、完善法制以及维护法律的统一性等方面抱有许多不切实际的幻想，司法解释也因之承载了更多的负荷。通过考察司法解释在实现其预期功能方面的实际状况，也许有助于更好地对现行司法解释制度的必要性与合理性做出恰当的评价。1.司法解释与完善法制。建国以后到20世纪80年代以前，政治与法律环境的特殊性决定了在当时条件下，司法解释在一定程度上被赋予了宣示国家的刑事、民事政策的功能。虽然自20世纪80年代开始，国家立法得到迅速发展，但司法解释仍然成为国家立法的左膀右臂。在不少学者看来，司法解释在完善法制方面的作用可概括为两个方面：一是为国家立法进行必要的实践探索和准备，积累必要的经验;二是弥补法律漏洞。就前一方面而言，立法者试图在条件尚不成熟、经验不足的情况下，通过制定原则性或纲要性、框架式的法律文件，既可应一时之急需，又可通过实践积累必要的经验、发现问题，为将来制定更加完善的法律做准备，推动国家立法的发展和立法技术的提高。周道鸾先生曾明确指出，司法解释“为立法的发展提供了有利条件。我国立法机关制定或者修改的现行刑法……等许多重要法律的一些主要条款，都是长期司法实践经验的科学总结和大量司法解释的结晶”。[27]在当时的条件下，这一做法本无可厚非。那么，司法解释是否实现了这一目标呢?20年司法解释的实践清楚地告诉我们：正是司法权的过分热心，助长了立法者的依赖性和惰性，导致“立法懈怠”[28]现象更加突出。综观近年来立法与司法解释的互动过程可以看到，立法的增加非但未能有效地减少司法解释的数量，相反却增加了司法解释的数量;立法机关的立法不是越来越具体、完善，而是越来越经常性地将法律的完备化任务留给国务院、最高人民法院等非立法部门加以处理，而这些非立法部门往往是乐此不疲。从这一意义上说，司法解释并未能如人们所预期的那样有力地促进国家立法技术的提高，其中比较典型的立法例是《婚姻法》的修改。20年丰富的司法实践经验和理论研究成果似乎并未对之产生实质性的影响，修改后的《婚姻法》仍不免需要通过司法解释加以具体化。[29]对此，恐怕很难以“条件不成熟”加以搪塞。2.司法解释与法制的统一。如何在一个泱泱大国，维系全国法律的统一，是司法解释关切的目标之一。遗憾的是，司法解释难以而且事实上也没有实现这一预期目标。首先，多部门、多层级的立法体制必然导致立法的部门化或地方化。由于司法与立法有着不同的职能分工，试图通过司法解释来完成法制统一的任务是不可能的。其次，任何解释，包括司法解释，都不可能是终极意义上的解释。“法律解释最浅显的功用在于使法律规定更显明白，使人们能够更好地、更准确地理解之……法律解释即使不是最高的法律，但也应是最后的法律。所谓最后的法律，不是指在时间上的先后，而是指能否再继续解释。”[30]但经验表明这只是人们的一厢情愿。“在日常生活中，我们通常认为一个词的含义就是其定义。法律术语的法律定义在简单的案件中会是有用的。然而，通过定义进行解释，常常使对规则的解释问题变成一个解释其语词定义的问题，进而又使后者变成解释定义的定义问题，如此等等。而等到找到最后的可资利用的定义，也可能还存在模糊性或歧义性。”[31]再次，司法解释本身并没有消除反而在一定程度上承认了地方性标准，而且这种地方性标准恰恰出现在最不应当出现的刑事法领域。在涉及立案标准、责任承担之类问题上，最高人民法院常常在相关的解释中规定由地方高级人民法院在其管辖的范围内依据最高人民法院确定的幅度范围确定具体的数额，如财产性犯罪的立案、定罪、量刑标准，侵权损害的赔偿标准等。甚至连某些地方的中级人民法院也在争夺“司法解释”权，试图进行系统的“司法解释”，这不但有违最高人民法院关于地方各极人民法院不得制定具有司法解释性质的文件的规定，[32]而且也是对法制统一等宪法原则的违反。3.司法解释与指导法律的实施。阐释法律文本的涵义、指导审判机关适用法律解决具体案件，是司法解释最基本的目标，也是其得以存在的正当性基础。在司法实践中，确实有不少司法解释(尤其是针对下级法院的请示所作的批复)对于及时解决审判中所遇到的法律适用上的困惑发挥了重要的作用，但我们仍不得不承认，在相当多的情况下，司法解释在指导法律适用上所发挥的作用是有限的，也并不都是正面的、积极的。首先，不少司法解释非但未能明确需要解释的法律条文，使之更少歧义、更好理解，从而更便于实施，而是恰恰相反，使本已明确、清晰的法律文本更加复杂化、更多歧义，从而导致更多的“司法解释”。例如，《行政诉讼法》第48条规定：“经人民法院两次合法传唤，原告无正当理由拒不到庭的，视为申请撤诉;被告无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。”而《解释》第49条第1款规定：“原告或者上诉人经合法传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。”这一解释除扩大了“按撤诉处理”的适用范围外，起码还存在如下两点疑问：(1)原条文规定的条件为“经两次合法传唤”，《解释》却规定为“经合法传唤”，依此规定，我们可以理解为只要经“一次合法传唤”拒不到庭就可“按撤诉处理”，也可理解为须经两次、三次或多次合法传唤拒不到庭才“按撤诉处理”。(2)原条文规定为“视为申请撤诉”，换言之，只要原告经两次合法传唤而拒不到庭，就依“申请撤诉”处理并导致法院将自动适用《行政诉讼法》第51条关于申请撤诉的规定，而“可以按撤诉处理”则意味着法院有按或不按“撤诉”处理的裁量权，而且一旦决定按“撤诉”处理，则意味着法院对当事人处分其诉权的认可，意味着案件已被撤销而不复存在。其次，如同行政立法与地方立法中普遍存在的资源浪费一样，司法解释中的资源浪费现象也相当严重。它或者表现为简单地重复解释对象的内容，或者表现为对意义自明而根本无需界定的文本进行画蛇添足式的说明。例如，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》(1998年1月19日)第5条规定：“修改后的刑事诉讼法删除了原来关于‘上级人民法院在必要的时候，可以把自己管辖的第一审刑事案件交由下级人民法院审判’的内容。根据这一修改，对于第一审刑事案件，依法应当由上级人民法院管辖的，不能再指定下级人民法院管辖。”“上级人民法院在必要的时候，可以把自己管辖的第一审刑事案件交由下级人民法院审判”，这是一条授权性规范，既然被新的《刑事诉讼法》所废除，显而易见，原规定之权力亦不得再享有，因此，这一解释纯属多此一举的说明。4.司法解释与“正义”。在所有使司法解释正当化的努力中，“正义”也许是最能打动人、也最能够使现行司法解释制度具备正当化的论据。从某种程度上讲，对法官主动地填补法律漏洞的合理性与正当性的论述，都可以在不同程度上成为论证司法解释正当化的基本立论。在许多人看来，如果法官不去主动弥补这种缺陷或漏洞，也就无法实现“正义”。为了实现所谓的伦理价值，完全可以践踏法律;为了实现政治的价值，完全可以牺牲法律。[33]有人甚至主张，如果法院不积极、主动地去填补法律(刑法)所存在的漏洞，“你就没有法律，你就没有秩序，你的智慧决不会超过违法者的智慧，就没有了正义。”[34]固然，正义是法律的基本价值，也是法官行为的基本取向。然而，人民主权原则决定了非民选的、终身或者长期任职而且不对选民直接负责的法官，原则上无权创制要求人民普遍遵守的法律规则或者增删、改变立法机关的立法，即令立法机关的立法存在普遍的非正义(只要它是符合宪法的)。与立法机关的立法相较，通过司法解释创制新的法律规则或改变国家立法，既不具有理论上的正当性，也不必然更具正义性。从实际情况看，无论是将绝大多数计划生育案件排除在行政诉讼受案范围之外，[35]还是暂不受理股民要求内幕交易者、操纵股票价格