完善贪污受贿罪定罪处罚数额标准的立法思考张兆松

1完善贪污受贿罪定罪处罚数额标准的立法思考张兆松*引言贪污罪、受贿罪，是我国《刑法典》中少数明确规定定罪处罚数额标准的罪名之一。根据刑法第383条和386条规定，贪污罪、受贿罪的定罪处罚数额标准是：（一）个人贪污受贿数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人贪污受贿数额在5万元以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（三）个人贪污受贿数额在5千元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑；情节严重的，处7年以上有期徒刑。个人贪污数额在5千元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。（四）个人贪污数额不满5千元，情节较重的，处2年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。近年，随着反贪污贿赂犯罪司法实践的进展，贪污受贿罪定罪处罚数额标准的立法缺陷进一步凸现。贪贿立法背离刑法原则，实践偏离立法规定的现象越来越严重，数额标准的修改势在必行。一、现行贪贿数额立法的缺陷及其危害（一）现行贪贿数额立法的缺陷1．贪贿数额在10万元以上的，已基本上没有量刑标准根据立法规定，贪贿数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。由于近年因贪贿被判处死刑立即执行的案例已几乎没有（国家食品药品监督管理局原局长郑筱萸因受贿649万余元于2007年7月10日在北京被执行死刑后，至今已没有省部级以上高官因贪贿被判处死刑立即执行）。这样贪贿数额在10万元以上的量刑标准是有期徒刑、无期徒刑、死刑缓期2年执行三档。笔者根据公开报道随机选取了2012至2013年全国各地判处的三档量刑案例共计30个进行分析（参见*张兆松，浙江工业大学法学院教授。本文系浙江省高校刑法学重点学科课题《腐败犯罪刑事治理对策研究》的阶段性研究成果。2附表1－3）发现，由于近年腐败分子的贪贿数额不断提高，三档刑罚之间的数额标准已非常模糊，法官自由裁量权之大难以想象。从上述30个案例中我们可以看到贪污受贿犯罪涉及数额方面的一些特点：（1）受贿10万元与受贿100万元可以没有任何区别（都可以适用起点刑）。（2）受贿100万元与受贿200－400万元区别不大（刑期相差1－2年）。（3）受贿500万元与受贿1000万元仍至1500万可以没有任何区别（只要坦白、认罪都可以判是15年）。（4）受贿600－3000万元只要认罪态度较好（或有自首、立功），退缴全部赃款都可以判处无期徒刑。（5）受贿700－7000万元只要认罪态度较好（或有自首、立功），退缴全部赃款，都可以判处死刑缓期2年执行。（6）受贿500－6000万元，认罪态度较好（或有自首、立功），退缴全部赃款的，既可以判处有期徒刑15年，也可以判处无期徒刑或死刑缓期2年执行。2．贪贿数额各档次之间轻重衔接缺乏应有的梯度贪贿量刑数额与刑罚量之比，数额差别过小，而刑罚幅度差别过大。根据刑法典规定，个人贪贿数额在5万元以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑，个人贪贿数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑。即贪贿数额10万元与贪贿数额5万元，数额差距小而量刑幅度悬殊。一人受贿5万元，如无法定减轻处罚，只能处5年以上有期徒刑，而一旦受贿10万元，如无法定减轻处罚，则必须处10年以上有期徒刑。3．法定刑各档次具体量刑幅度过大。我国的贪贿犯罪法定刑档次的划分，基本上是以贪贿数额为依据确定的。刑法383条分别规定了2年以下有期徒刑或拘役、1年至7年徒刑、5年至15年徒刑、10年有期徒刑或者无期徒刑等四个档次的法定刑，由于贪贿数额规定不合理，导致各档次的具体量刑幅度过大。（二）现行贪贿数额立法的危害由于贪贿数额立法的不合理，导致反腐败实践严重背离立法规定，有法不依、有法难依现象越来越严重。主要表现在：1．大案比例越来越高，严重背离刑法面前人人平等原则。根据刑法规定，贪污受贿罪的立案标准一般是5千元，大案的标准是5万元，而不少地方自行确定了内部立案标准，将大案标准规定为立案标准。如江苏省张家港市检察院20083年至2010年共查办贪污贿赂等腐败犯罪案件64件71人，大案率是100%。①杭州市检察机关2012年共立案查处贪污贿赂案件215人，大案率达到100%。②浙江省检察机关2013年依法立案侦查贪污贿赂犯罪1046件1341人，其中大案976件，占93.3%。③而2010年上海检察机关共侦破贪污贿赂等案件336件393人，其中贪污受贿5万元、挪用公款10万元以上的大案307件，占91.4%。④这就意味着，5万元以下的贪贿案件在一些经济发达地区已基本不予刑事追究。有的地方在查处腐败犯罪窝案、串案中擅自网开一面。如黑龙江马德、韩桂芝案案发后，有265名官员牵涉其中，绥化市50%以上的处级干部都有牵连，绥化市就提出“抓大放小”的方针，即受贿、行贿5万元以下的干部不予追究。由于违规提高腐败犯罪立案标准，有案不查、小案不立现象相当普遍。这不仅严重违反了罪刑法定原则，而且有悖习总书记所倡导的对腐败“零容忍”、“有腐必反”、“有贪必肃”思想。近年来，存在着对严重的贪贿犯罪轻刑化现象。2003年至2005年，全国共有33519名渎职犯罪被告人被宣告缓刑，年均缓刑率为51.5％，明显高于公安机关侦查案件19.74％的年均缓刑率。⑤最高人民检察院在专项检查中发现，2005年至2009年6月，全国被判决有罪的职务犯罪被告人中，判处免刑和缓刑的共占69.7%。被判决有罪的17671名渎职侵权被告人中，宣告免予刑事处罚的9707名，宣告缓刑的5390名，合计占到85.4%。在矿难渎职犯罪中，免刑和缓刑比例高达90%以上。⑥2．量刑幅度过大或过小，严重背离罪责刑相统一原则。法定刑各档次的具体量刑幅度过大，各档次之间轻重衔接没有必要的梯度，重合现象严重，导致贪贿数额越大法定刑越轻。如贪贿5万元以上，可以判处5年以上有期徒刑甚至无期徒刑，而贪贿500万甚至5000千万元以上，也可能判处无期徒刑，贪贿数额差距为100、1000倍，但刑期却可以相同。刑罚没有幅度和递次之分，不仅有违罪责刑相适应原则，而且加剧国家公职人员不断贪腐、疯狂贪腐的犯罪心理，加①卢志坚、张剑轩：《张家港反贪这样“上台阶”》，《检察日报》，2011-04-20。②刘波：《杭州：“品质检察”造就“五连冠”》，《检察日报》，2013-04-25。③浙江省人民检察院检察长陈云龙2014年1月18日在浙江省第十二届人民代表大会第二次会议上《浙江省人民检察院工作报告》。④林中明：《上海通报去年贪污贿赂案件查办情况》，《检察日报》，2011-01-14。⑤王治国：《渎职犯罪轻刑化倾向必须引起重视》，《检察日报》，2006-07-25。⑥赵阳：《法律监督“软”变“硬”排除案外干扰》，《法制日报》，2010-11-22。4剧贪贿行为人“小贪”不如“大贪”的欲念。当受贿10万至500万，而量刑没有差距或差距很小时，人们必然选择500万。3．法官滥用自由裁量权现象比较严重。这突出表现在：（1）贪贿数额在10万元以上的，尤其是500万元以上的，已基本没有量刑数额标准。没有哪一个法官可以告诉我们有期徒刑15年、无期徒刑或死缓的量刑数额标准究竟是多少。由于贪贿10万元以上不再有数额规定，多少数额可判15年、无期或死刑，完全由法官自由裁量。受贿500多万元，同时具备自首、退赃情节的，既可以判处有期徒刑15年，也可以判处无期徒刑或死刑缓期2年执行。难怪安徽省淮南市原市委书记、市人大常委会主任陈世礼受贿600多万元，被依法判处死刑，缓期二年执行后，他连写三个“冤”字，表示坚决上诉。江苏省高级人民法院课题组曾对本省近年来的职务犯罪案件量刑情况进行调查，发现“不具有法定从轻减轻处罚情节被判处有期徒刑10年的最低受贿数额为10万元，最高为87.8万元。”①（2）认罪态度较好，退缴全部赃款等从轻情节得到充分体现，而索贿、拒不退赃等从重处罚情节则很少被适用。湖南韶山市原旅游局长受贿101万元，其中索贿40万元，退赃71.58万元，却判处法定最低刑。广州九佛电器厂原厂长钟学周在国有企业改制过程中将企业的股份和资产鲸吞为己有，贪污数额高达人民币7000余万元，使国家利益遭受特别重大损失，其犯罪行为导致原九佛电器厂员工针对改制问题连续多年上访，社会影响恶劣，归案后又未能如实供述罪行，且未积极、主动配合退赃，无任何认罪、悔罪表现。但也仅判处死刑缓期2年执行。②（3）自首、立功等减轻处罚情节被滥用。例如，某检察机关统计，近年来办理的119件贪污贿赂案件中，认定自首的竟有110件，占90％以上。③广州市黄埔区人民检察院2009年1月至2010年9月起诉并判决贪污贿赂案件17件17人，其中认定有减轻处罚情节的15件15人，判处缓刑14件14人，其中认定自首比例高达82.3%。④从司法实践看，贪贿犯罪案件大多是纪检监察部门先调查，再移交给检察机关的。对这类案件司法实务中大都认定为自首。为了纠正这种扩大自首认定①江苏省高级人民法院课题组：《职务犯罪案件量刑平衡机制问题研究——江苏高院关于职务犯罪案件量刑情况的调查报告》，《人民法院报》，2010-03-25。②霍瑶、任先博：《员工上访10年后，国企厂长终判死缓》，《南方都市报》，2014-01-17。③孙国祥：《受贿罪量刑中的宽严失据问题——基于2010年省部级高官受贿案件的研析》，《法学》2011年第8期，第140页。④李小娟：《职务犯罪轻刑化研究——以黄埔区人民检察院办理职务犯罪案件实证分析为视角》，载广州市检察理论研究中心：《职务犯罪侦查问题理论研讨会论文集》（2010年12月）。5的做法，两高于2009年3月12日颁布的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定：“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”但2011年《刑法修正案（八）》增设“坦白从宽”条款后，一些法院又大量适用刑法第67第3款“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”的规定，将贪贿分子退清赃款视为“避免特别严重后果发生的”情节予以减轻处罚。而一旦适用减轻处罚情节，则必然减至最低刑。如贪贿10万元以上的，如果具备减轻处罚情节，大多减为3年以下有期徒刑，然后适用缓刑。所以，贪贿数百万元而适用缓刑的不乏个案。而《刑法修正案（八）》对减轻处罚幅度作出限制后，基本上就减为5年有期徒刑。有的法院甚至又打起了立法对有数个减轻处罚情节的，没有规定减轻处罚幅度的主意，擅自作出跨下一个量刑幅度再适用缓刑的判决。①据江苏省高院的调研发现，在职务犯罪中同时具备自首、立功两情节而被减轻处罚的比例高达49.09%。②二、贪贿犯罪数额立法之完善近年，关于提高贪贿犯罪数额标准的呼声不绝于耳。2009年11月，主管全国刑事审判的最高人民法院副院长张军认为，当前贪污贿赂犯罪仍沿用1997年的5000元起刑点已不合时宜，建议调整贪污贿赂犯罪起刑点。③第十一届全国人大代表、清华大学法学院教授周光权教授认为，贪贿“数额规定过于确定，回旋余地小，不符合物价上涨的现实。最近十年，物价上涨很快，再以此前的数额标准对贪污、受贿犯罪量刑，很难做到罪刑相适应”。④有的学者甚至认为，现行贪贿犯罪数额标准至少可以提高10倍。⑤上述观点值得商榷，笔者认为，贪贿犯罪定罪起点数额不能提高，但量刑数额标准应当修改。（一）贪贿犯罪定罪起点数额不能提高①郑婉红：《被告人具有多重减免处罚情节的处理——福建厦门中院判决高溪祥受贿案》，《人民法院报》2013年12月19日第6版。②江苏省高级人民法院课题组：《职务犯罪案件量刑平衡机制问题研究——江苏高院关于职务犯罪案件量刑情况的调查报告》，