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39贪污受贿罪定罪量刑标准的立法修改完善问题研究王文华？目次一、第386条是否需要修改？二、是否需要对贪污贿赂罪所规定犯罪的罚金数额作具体确定？三、司法解释如何规定贪污受贿罪的入罪门槛、如何“具体定量”？《刑法修正案（九）（草案）》（以下简称《修（九）》）结束长期以来有关贪污罪、受贿罪的规定具体数额的做法，而是规定“数额＋其他情节”，立法模式由绝对的“立法定性又定量”修改为相对的“立法定性又定量”——“立法抽象定量，司法具体定量”——是社会经济发展、刑法立法技术发展的必然，更为科学、合理。这里的“量”不仅是指数额，也包括情节。对于贪污受贿罪定罪量刑标准的立法修改完善问题，笔者提出三点建议，其中第一点针对《修（九）》本身，第二点、第三点针对即将出台的《修（九）》法律适用的司法解释，供诸位同仁批评指正。？北京外国语大学法学院副院长、教授，法学博士、博士后，中国刑法学研究会理亊，中国审判理论研究会理事、刑事审判专业委员会委员、中国欧洲法学研究会欧洲法律研究会理事。40刑法论丛（2015年第2卷．总第42卷）一、第386条是否需要修改？笔者建议做同步修改。贪污罪、受贿罪数额不必一致，情节则更不相同。贪污罪与受贿罪的性质、危害有不同之处，共用一个入罪条件、量刑规格的条文，不甚妥当，其他国家也无类似规定。同样的数额反映的是不一样的法益侵害性、人身危险性，两个罪的情节差别也很大，应予分别规定、区别对待。现行刑法将这两个罪的定罪量刑数额标准规定于一条，有当时特定的历史背景，随着社会经济等状况的发展变化，这两个罪的客观危害、复杂性都日益显示出不同特点，而人们对这两个罪危害的认识不断加深、立法技术也日臻成熟，就有必要也有能力对两个罪的定罪量刑作出分别规定。相对而言，贿赂罪更为复杂，权钱交易的形式多样，也更隐蔽。二、是否需要对贪污贿赂罪所规定犯罪的罚金数额作具体确定？笔者建议对贪污贿赂罪所规定犯罪的罚金数额作具体确定，且宜采用倍数制加以明确。《修（九）》对第53条罚金的规定做了修改，主要是增加规定了“可以延期缴纳＂内容，同时对第八章贪污贿赂罪的一些罪增加规定了罚金的处罚方式，其积极意义无须赘言。但是有必要在司法解释中规定具体的操作标准。这也是罪刑法定、平等适用刑法、罪责刑相适应三大基本原则的要求。笔者认为，对贪污贿赂罪等（刑法第8章）利用职务便利实施犯罪的，除了可以适用《修（九）》第37条之一增加规定的＂因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完贪污受贿罪定罪量刑标准的立法修改完善问题研究41毕之日或者假释之日起五年内从事相关职业”以外，这次也增加了罚金刑，这是很有必要的。然而罚金的数额如何确定才能罚当其罪，从而既打击犯罪又保障人权？刑罚既要考虑剥夺行为人的再犯能力，又要保障其合法权益。判处罚金切实关乎被告人的财产权，而财产权也是一项基本人权。如果对贪污贿赂罪的具体犯罪的罚金“上不封顶”，完全可以由法官自由裁量，判处过高的罚金，则不利于实现刑罚的特殊预防与一般预防这“两个预防”的目的。有些人可能认为，判处高额罚金是考虑其违法所得特别巨大，有些又无法准确认定为贪污或受贿所得，才出此策。笔者不敢苟同。一是我国《刑法》第64条巳经规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔……违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”；二是刑法有第395条巨额财产来源不明罪，行为人对这部分财产不能说明其合法来源的，可依法定罪，因此，罚金就是罚金，具体到贪污受贿罪也是如此。那么我们可否将＂天价罚金”视为“惩罚性罚金”，如同侵权法中的“惩罚性赔偿金”的惩罚性质一样？特别是在控制、减少死刑适用的趋势下，对腐败分子死刑用不上，多判罚金不也起到惩罚作用、大快人心吗？貌似有理，其实不然。尽管对惩罚性赔偿金制度的作用与合理性的批判从未间断，尽管它既有因无形损害而对受害人提供慰藉的需要，更多的是国家为了对违法行为人进行惩罚、预防的需要，体现了惩罚性赔偿的公法性，然而，惩罚性赔偿毕竟对被侵权人具有赔偿和补偿、安慰的作用，包含着为受害人提供慰藉性救济的一面，其主体双方本身地位平等，并且赔偿金又是支付给受害人的，体现了惩罚性赔偿的私法性。罚金的性质则完全不同，简言之，就是公法处罚的性质，更应当警惕这种处罚的有限性、合比例性。“惩罚性罚金”的主张不可取。对贪污贿赂罪的罚金具体数额如何做出规定？可借鉴《西班牙刑法典》，对受贿罪的罚金规定为所接受贿赂的3倍。笔者认为，我国的受贿罪罚金也可采取此种方式加以规定，贪污罪的罚金也可以依此类推，既不至于高得离谱，也不至于过低、放纵此类犯罪。也就是说，采用42刑法论丛（2015年第2卷．总第42卷）“倍数罚金制”，如果认为依然过低，可考虑判处所接受贿赂或所贪污公款的3￣5倍罚金。三、司法解释如何规定贪污受贿罪的人罪门檻、如何“具体定量”？笔者建议：在原有规定的基础上规定一个具体数额的幅度，例如“5000－20，000元”，具体由各省、自治区、直辖市根据具体情况掌握。“情节”包括贪污、受贿的次数、以往是否受过处罚、是否索贿、给国家、社会造成的损失、社会影响、是否窝案串案、退赃情况等。总之，人罪门槛的数额标准不宜提得太高。贪污受贿罪的人罪门檻是当前最为紧迫、亟须解决的问题之一。《修（九）》在取消了贪污受贿罪的具体数额规定以后必须尽快拿出可供适用的定罪量刑标准，以免各地检察院、法院、纪检部门无所适从，也防止各地对贪污受贿罪的定罪量刑自由裁量权过大，产生地区之间的罪与非罪的标准明显失衡、量刑畸轻畸重。司法解释一方面需要对“其他较重情节”“其他严重情节”“其他特别严重情节”进行具体化规定，另一方面就是明确具体的追诉、定罪标准。尽管此次修法的亮点之一是对贪污贿赂罪增加了“其他情节”要件，但是必须承认，贪污罪、受贿罪的数额终究是重要标准，是司法机关法律适用中绕不开的“门槛”问题。毕竟贪污罪、受贿罪行为人的目的直接与“数额”相关，不管是侵吞公款还是权钱交易。可以预期，未来大多数贪污受贿案件的主要区别点不是“情节”，而仍将是“数额”，尽管任何两个案件的“情节”都不一样。这一点从近年来的大要案判决中也可窥见一斑，贪污受贿罪如果不是“数额特别巨大＂，判决书中也不会接着写“情节特别严重”。贪污罪、受贿罪的人罪门榲究竟定多少合适，这个问题近些年其实已经有很多讨论或争论，存在着“两极化”的意见，一极的意见是＂零容忍”就有人提出大幅降低起刑点，甚至有人提出500元的标准，被批“太左”。另一极的意见是要求大幅提高起刑点，理由是，一个不争的贪污受贿罪定罪量刑标准的立法修改完善问题研究43事实是贪污受贿犯罪早已经水涨船高，动辄天文数字，实践中贪污受贿5000元的案子根本到不了法院，即使到了法院，法院也无法依法下判，因为这会造成与其他同类性质案件的极大不平衡。贪污罪、受贿罪的追诉起点（门槛）不仅关乎这两个罪的定罪量刑本身，也关乎与其他职务犯罪追诉标准以及与财产犯罪、破坏社会主义市场经济秩序罪，乃至整个分则所规定犯罪的追诉标准的协调，它是刑法分则的整体罪刑结构平衡的问题，牵一发而动全身。需要引起注意的是，不能以“有些地方贪污受贿10万元的案件也到不了法院，检察院也不立案”这样“选择性＂司法、不规范的做法来证成贪污贿赂罪入罪数额必须上调的必要性。一些地方不依法办案、形成不成文的“规矩”不能成为倒逼对贪污受贿罪追诉标准大幅提高的理由，因为独立的司法不能被权力所裹挟。但是，有人可能会说，行为人已经被党内蒈告、记过、降职，甚至已经被“双开”了，已经受处罚了，贪污受贿10万元（甚至更少）就不要定罪了。其实关键是如何理解刑事处罚与中央提出的对腐败“零容忍”政策之间的关系。一方面，必须考虑我国刑法“定量因素＂的特点，入罪标准不可能与党纪、政纪处罚标准完全一样。对腐败的“零容忍”不应被理解为腐败行为一律人罪、人刑。然而另一方面，需要防止另一头：“官当”。在刑事立法技术不断成熟、不断提高的情况下，我国对财产犯罪、经济犯罪、职务犯罪等越来越多地采用“数额＋其他情节”的立法模式，可是现实中由于种种原因，造成了盗窃罪等普通财产犯罪入罪门槛“相对降低”、经济犯罪、职务犯罪人罪门槛“相对上升”之怪现状，也是一个“中国特色”吧——世界很多国家和地区，包括我国香港地区，贪腐微不足道的数额的财产不仅官位不保，还要被追究刑事责任、臭名昭著。如果对与很多财产犯罪数额相等惑相似的贪污受贿罪以党纪、政纪“严肃”处罚，却未追究行为人的刑事责任，而犯了盗窃罪等财产犯罪的人只有乖乖地被定罪处刑，想要党纪、政纪处罚在前面挡一挡还没有，的确也是有失公平的。党纪与国法二者不能互相代替，绝不能因为有了党纪的“严”，就可以44刑法论丛（2015年第2卷？总第42卷）换来国法上的“宽”。党纪与国法在坚决反腐败的立场上是一致的。正因如此，对贪污受贿罪人罪门槛的数额标准不宜提得太髙，考虑各地的差异性，建议以5000￣20，000元为宜。如前所述，我们不能拿当前实践中一些地方实际采用的案件追诉起点作为司法解释追诉标准，存在的并不都是合理的，“将实然当应然”并不必然正确。该追究不追究、该诉不诉本来就是违法的做法。如果说“法不责众”，现实中腐败犯罪水涨船高，数额越来越大，检察院、法院忙不过来，因此刑法人罪门檻需要大幅提高，那么盗窃罪等财产犯罪不都是如此吗？这只能说明，贪污贿赂问题单靠刑法是解决不了的，刑法是预防和惩处腐败犯罪必要的但是非充分的条件。当务之急之一是尽快制定《国家公职人员财产申报（公示）法》并落实之。目前的刑法一方面将防线提前如危险驾驶罪中的醉驾、盗窃罪中的扒窃，另一方面，如果将贪污贿赂罪的追诉数额标准提得太高，容易造成相关犯罪的定罪量刑标准的不协调。不仅对不同的人不公平，就是对同一个人也不公平。例如公务员醉驾人刑会被定罪判刑，会失去公务员资格、工作机会和很多东西，但是如果贪污受贿几万元也没被追究刑事责任，这二者之间其实已经失衡了：贪污受贿的社会危害性、行为人的主观恶性不能说就比醉驾小，只是没有对公共安全造成危险而已。因此，如果过于考虑办案现实情况，大幅提髙贪污受贿的入罪门檻，将会带来刑法立法本身人罪门槛的极大的不平衡。特别是在废除劳动教养制度之后，《修（九）》增加了一些新罪，总体看来，有些人罪门檻其实很低如第290条增加的“多次组织、资助他人非法聚集，扰乱社会秩序，情节严重的，依照前款的规定处罚。“我国刑法一直是“大而全的刑法”，其利弊得失都有，但是由于罪与刑都规定在一部法当中，就不可避免地会造成行政刑法（有些国家规定的“违规犯罪”），甚至是更轻的本属于微罪或保安处分的内容与本质上较重的罪（如贪污受贿罪）规定在一起的现象。重罪大多有定量因素，微罪、轻罪一般没有定量因素如危险驾驶罪中的醉驾，大多只需要“立法定性、司法定量”，甚至只“定性”就可以，或者“定量因素”很低。另外，刑法中的大量犯罪是包含“定量因素”的，不论是“立法定贪污受贿罪定罪量刑标准的立法修改完善问题研究45性、司法定量”还是“立法定性又定量”（包括“立法抽象定量，司法具体定量”，例如贪污贿赂罪），这样就会造成刑法需要区别对待两类性质不同的犯罪，也会出现越来越多