张明楷：客观归责理论的10个经典案例

张明楷：客观归责理论的10个经典案例第一个案例非常的古老，我们也经常会在德国学者的教科书中看到：叔叔有万贯家财，只有一个侄子是他的合法继承人。侄子想继承叔叔的遗产，就建议他的叔叔每天外出散步。实际上，侄子经过多方调查，发现叔叔散布的沿途有很多树林，当地又多有暴风雨等伴随闪电雷鸣的天气，侄子希望叔叔在外出散步途中被雷电击中身亡。在这个案件中，侄子劝叔叔散步的行为是不是谋杀?第二个案例是，一个爱好海洋生物学的企业家对螃蟹很有研究。他非常清楚自己的企业排出的污水会造成河中的螃蟹死亡。当地法律明确规定，禁止对生态环境造成这样的损失，但他的企业通过合法途径拿到了排污许可和其他证照。该企业家是否对企业造成的环境污染负责?第三个案例是雅科布斯编的：一个建筑专业的学生在一个建筑工地勤工俭学，工地老板让他混合一种水泥盖房顶，这名建筑专业的学生立即发现水泥配方有问题，尽管他明知用这样的水泥盖房顶，房子不久之后就会塌掉，但他怕别人说他自以为是，就什么也没有说。这座房子建好以后被当地幼儿园使用，后来房顶塌方砸死了几个孩子。第四个案例：公司的老板让他的会计将总收入的一部分拿出来汇到纽约的一个账户。这名会计通过电脑操作，使这笔钱汇走但却不计入账，这种做法违反了税法的相关规定。会计的行为是否构成犯罪?第五个案例：有一个贩卖海洛因的商贩，将海洛因卖给了一名顾客。贩卖的人自己并不知道海洛因有问题（例如，纯度太高，有致命的危险），而买海洛因的人注射后当场死亡。第六个案例：两个陌生人在夜店里认识后，在未采取保护措施的情况下发生了性关系，其中一个是艾滋病患者，他担心讲出实情会破坏二人之间当晚的气氛，就故意对同伴隐瞒了这一点，结果他的同伴染上了艾滋病。第七个案例：甲用匕首攻击乙，致乙重伤，但伤势并不能导致死亡结果，但乙被送到医院后，医生用错了药，乙当场死亡。第八个案例：有一个专门治癌症的医生给10个病人治病，这个医生不具有做人体实验的资格和实验条件，但他觉得自己的灵感很准，就将一种治疗别的疾病的药拿来给一部分病人用，认为这样就能治好他们的癌症。他对另一部分病人仍按照正常的方法治疗。在这个治疗过程中，他对病人什么都没有说。他的行为显然违反了临床的审批程序，也违反了患者的知情权。一段时间之后，10个病人中有8个人死了。根据以往的研究数据，如果对10个人正常治疗，死亡率是10个人中死亡4个。在法庭上，医学专家出庭作证时表示，很难证明这8个人中到底哪个人是正常情况下罹患癌症而死，哪个人是由这名医生的人体实验而死。第九个案例：在一个人数很少的小镇，有对夫妻天天吵架。有一天，丈夫去镇上的药店购买大量的灭鼠药，药店的人明明知道这个人的房子很小，根本就没有老鼠，买药的人很可能要用这些老鼠药来杀他妻子，但卖药的人仍然把大剂量的老鼠药卖给这位丈夫。结果丈夫用这些老鼠药毒死了他的妻子，并且自杀。第十个案例：屋主度假回来，发现几个贼在搬他的东西，他看到贼打算搬走的东西很多，但开的车却很小，估计这些贼要分好几次才能将东西全部搬完。最让他生气的是，他看到贼打开了他最喜欢的一瓶白兰地酒。趁着贼将第一批东西开车搬走以后，他回到自己的房间，在那瓶白兰地酒中放入了毒药，希望贼再回来的时候喝下，同时他还报了警。根据他说的情况，警察悄悄地来到了案发现场，等待这群贼回来。屋主怕警察误喝白兰地，就告诫千万别喝白兰地，他在里面投了毒。在这个案件中，屋主投毒的行为是不是已经构成了故意杀人罪？张明楷就十个案例答学生问1学生：西班牙教授在讲座中表示，如果不用客观归责理论，第一个案例中因为侄儿有谋害叔叔的意图，他的行为可以构成杀人罪。张明楷：我觉得即使不用客观归责理论，这个案例中侄儿的行为也不构成犯罪。倘若认为只有使用客观归责理论才能解决这个案件，说明之前的理论有两个问题：第一，不是从客观到主观来认定犯罪。例如，在分析这个案件时，竟然会首先分析侄子想要杀害叔叔这一点。第二，缺乏对实行行为定型性的分析。以前，刑法中因果关系理论采取的是条件说，那么，只要行为是引起结果的条件，就当然肯定了因果关系的存在。之前的条件说缺乏对行为的限定，也就是说，要强调实行行为的定型的，只有一般情况下某种行为会导致结果，才能肯定行为与结果之间存在因果关系。只要采取对实行行为进行限制的条件说，就可以解决第一个案例中的问题了。学生：如果叔叔在散步的过程中遇到雷雨天的话，还是会增加死亡的危险的，这种危险的增加也符合我们日常生活的常识，难道不能把让别人在雨天到密林散步的行为认定为实行行为吗?张明楷：虽然常识告诉我们，不能在雷鸣闪电中进入密林，因为在一定程度上还是有可能被闪电击中的，但比起用刀捅、开枪射击等手段来，这种被雷电击中而死亡的仍然是一种概率很小的事件。如果侄子知道离叔叔散步的山路不远处有一个洞，洞里住着几只老虎，侄子欺骗叔叔洞中有奇花异草什么的，叔叔在洞口被老虎吃掉的话，侄子的行为当然构成故意杀人罪，因为在这种情况下，走到老虎洞口被老虎吃掉的概率还是很高的。虽然从表面上看，侄子既掌控不了老虎是否出来吃人，也掌控不了电闪雷鸣是否击中人，但两者发生的概率还是截然不同的，前者有杀人的实行行为，后者就没有了。学生：根据客观归责理论，在第一个案例中，侄子的行为创造的仍是一种被允许的风险，所以侄子的行为就不可能是犯罪。张明楷：侄子的行为就没有致人死亡的危险，还有什么必要讨论“被允许的风险”?我觉得当前，“被允许的风险”这种提法已经泛滥了。比如，我们一说开车上路，就说这是一种被允许的风险，但只要司机按照交通规则驾驶，开车就是没有任何刑法意义上的危险的行为。学生：根据客观归责理论，第二个案例中的这位企业主通过合法的途径得到了排污许可。虽然他具有特殊的知识，知道排污会致河里的螃蟹死亡，但他并没有制造不容许的风险，所以他的行为并不构成犯罪。张明楷：这个案例和雅科布斯在教科书中列举的一个毒蘑菇案很像。雅科布斯举的案例中，厨师并不知道某种蘑菇有毒，他把这种蘑菇做成菜以后让服务员端给顾客，恰巧这名服务员有相关的生物学知识，知道这盘菜中的蘑菇有毒，但他还是把这盘菜端给了顾客。德国学者罗克辛认为服务员的这种行为构成犯罪。我也觉得这种行为至少构成帮助犯。学生：是片面的帮助犯吗?张明楷：我认为，在共同犯罪中，正犯并不一定要有犯罪故意，即使正犯仅是过失或者是意外，帮助犯也还是可以构成故意犯罪的。在这个毒蘑菇案中，我觉2得正犯应该是那名厨师，但他仅是过失犯罪或者意外。学生：在排污案中，那名企业主的行为恐怕都不算行政违法。有专门的排污管理部门对排污进行管理，只要在排污许可证上允许的时间、地点、数量范围内排污，即便造成了环境污染的结果，也不能构成犯罪吧?张明楷：在现代社会，某企业排放的污染物到底对环境有多大的危害，环保部门不可能毫不知情吧?环保部门明知发放了排污许可后，一旦排污就会导致人畜死亡，怎么还可以去发放呢?学生：排污许可的发放应该仅涉及一个形式审的过程，一般相关部门只是根据企业申报的排放物质来形式地判断是否能够发放排污许可证。张明楷：如果按照你说的，排污许可仅是一个形式审，倘若企业主谎报排放物质，取得了一个排污许可证，结果排出的污染物致人死亡了，难道这样的行为不是犯罪?我觉得这个排污许可到底是通过什么途径取得的，还是很重要的。要是通过欺骗手段取得的，排污的行为就是非法的。如果某些人有一些特别的知识，能够通过一些平常看起来很正常的行为犯罪，把这些行为通过一种理论认定为无罪的话，恐怕并不合适。倘若毒蘑菇案中的那名服务员专门从市场上挑出有毒的蘑菇送进餐馆，让厨师做给别人吃，难道他只要说上一句“反正这种蘑菇在市面上是允许买卖的”，“反正这家餐厅允许把这种蘑菇做成菜”，就因此无罪了吗?学生：如果给第二个案例中的企业主定罪的话，是不是会出现这种情形：企业主的这个行为在行政法中没有违法，但在刑法中却是犯罪?张明楷：我觉得关键就是，凭什么说这样的行为在行政上是合法的?这个问题的回答可能和各国行政法中的相关规定有关。我觉得在中国，如果企业主通过谎报排放物质而骗取排污许可后排污，并导致重大结果的，这种行为不可能合法，无论在行政法上，还是在刑法上。在这个设定的案例中，死亡的是螃蟹而已，倘若发生了像日本水俣病那种悲惨的结果，难道也不定罪吗?3学生：在案例三中，那名建筑专业的学生应该负刑事责任吗?张明楷：这和我刚才讲的那个毒蘑菇案有区别吗?我感觉两个案例中涉及的原理是一样的。如果这个案件中的老板知道水泥的配方有问题，这名学生应该是帮助犯。难道老板不知道水泥的配方有问题，这名学生就无罪吗?我曾经写过一篇题为《共犯对正犯故意的从属性之否定》的论文，发表在《政法论坛》2010年第5期。我在文中举过一个例子：咖啡厅老板与某人有仇，仇人经常光顾这家咖啡厅。某日，老板预料到仇人可能要来，就先在一杯咖啡中下了毒，他对一名员工说出了实情后，要求这名员工在客人来时把这杯毒咖啡递给自己。结果过了很久仇人才来，当时咖啡厅老板去接待仇人时，完全忘了毒咖啡的事情，但员工还是将毒咖啡递给老板，后来仇人喝了毒咖啡身亡。老板在递给客人咖啡时，老板的行为客观上直接导致了被害人死亡，所以他的行为才是正犯行为。在老板当时有杀人故意的情况下，毫无疑问，这名员工是故意杀人罪的帮助犯;但在老板当时没有杀人故意的情况下，无论从哪个角度看，员工也没有支配整个因果流程，而且员工的主观上也没有间接正犯的故意，只有帮助犯的意思。德国刑法理论可能认为，老板的行为构成过失致人死亡罪，员工无罪，也可能认为员工构成过失致人死亡罪。我认为，他们之所以会得出这样的结论，与他们将故意放在构成要件内讨论息息相关。根据共犯从属性理论，共犯的成立需要正犯行为符合构成要件且违法，这就要求正犯必须有犯某个罪的故意，才能成立共犯。在咖啡厅老板没有犯杀人罪的情况下，这名员工也就不能构成杀人罪的帮助犯了。而我认为，故意不是违法要素，只要正犯的行为在客观上符合了构成要件且违法就可以了，并不需要正犯有犯罪故意，所以，在这个案件中，即使咖啡厅老板当时并没有杀人故意，也不妨碍员工成立杀人罪的帮助犯。具体来说，我首先要看客观上行为是不是会导致结果，导致结果发生的行为就是正犯行为;接着再看实施这个行为的人有没有故意，正犯是故意，还是过失，甚至意外事件，也不妨碍其他共犯的认定，因为在正犯的行为已经具有不法的前提下，共犯的行为也就有了不法，在这种情况下，不法可以连带，但责任需要个别判断。4学生：在第四个案例中，因为最后负责签单的不是这名会计，他只是负责汇款，所以他并不为增加逃税危险负责。可以这么理解吗?张明楷：我觉得这个案例中涉及的问题与第三个案例没多大区别。如果这家公司的老板知情，老板是正犯，会计就是共犯。学生：如果这名会计是按照老板的要求做的，那么，他还构成逃税罪吗?张明楷：这名会计通过电脑进行逃税转账，这种行为与公司会计、出纳做假账的行为有何不同?他不也是把公司的收入不入账吗难道公司老板要求逃税的命令是法令不能违反吗?当一个企业的上司要求下属杀人的话，难道下属就无罪了吗?实际上我们国家就发生过一起类似的案件：一名公司会计擅自做主，帮公司逃税120万，公司的老板对此毫不知情。虽然老板不知情，这个行为不能构成单位犯罪，但我觉得可以按照自然人偷税来定罪量刑。5学生：第五个案例如果发生在我国的话，卖毒品的人卖出的毒品致购买人服用后死亡的，要定故意杀人罪吗?张明楷：如果卖方不知道海洛因有问题，怎么能认为他有杀人的故意呢?在我国，不可能定故意杀人罪。再说，在实践中，假如一个吸毒的人因为吸毒死了，司法部门都会认为这是吸毒者自己吸毒所致，根本不会认为这是杀人案件。你们认为第六个案例无罪吗?6学生：西班牙教授在讲座中提出，如果只是一夜情的话，被害人应自我答责，被告人无罪;但如果双方是夫妻关系或稳定的情人关系，患病一方就有义务说明自己有艾滋病，如果不说实情导致对方感染的话，就构成故意伤害罪等相关犯罪。他当时举了一个德国的判例，案件中的被告人与被害人存在稳定的情人关系，双方有书面保证过不给对方带来危险，结果一方患了艾滋病后未告知另一方，导致另一方也患上了艾滋病，法院认为在这种情况下，患病一方的行为构成