博志成房地产法务能力提升(一)-拿地

房地产法务能力提升-拿地张志晓律师[e-mail]前言2•主要业务领域：•房地产开发与融资•建筑工程和BOT、PPP•公司并购重组、税务筹划•信托和私募股权融资•基金设立与运作法律事务•企业上市法律事务•执业机构：万商天勤律师事务所•电话：[phone]•电子信箱：[e-mail]前言做诉讼•在风险发生后处理矛盾审合同•对既定交易框架下的交易进行审查，事先预防风险研究、参与制定交易模式•如股权收购与资产收购的选择，合伙制与公司制的选择，股份公司的创造，红筹模式，信托结构设计。研究行业政策•对企业投资决策提供前瞻性，战略性、方向性意见，如在收购进入新的行业时研究国家对该行业的政策、规制和政策预期。3前言法律是商业经验与模式的积累和总结律师是研究和设计商业模式的专家正确的商业模式促进企业发展、推动经济进步4前言房地产开发的四个阶段5拿地建设销售物业管理前言最高法院审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释最高法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释最高法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释最高法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释6一、房地产土地获得的模式与风险7出让划拨收购变性一二级联动一、房地产土地获得的模式与风险1、以出让方式取得土地8《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第11号,自2002年7月1日起施行）商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（国土资源部第39号令，自2007年11月1日起施行）工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及峡口一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。一、房地产土地获得的模式与风险2、以划拨方式取得土地9土地管理法2004年，第54条：下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。房地产管理法2007年，第23条土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置费用后将该幅土地交付其使用，或将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为，一般没有使用期限的限制。（一）国家机关用地和军事用地（二）城市基础设施用地和公益事业用地（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地。一、房地产土地获得的模式与风险3、划拨土地、工业用地转商业用地101、看土地出让合同，有的土地出让合同约定了“改变用途必须收回”的条款，就不能直接变更用途了；2.可以变更用途的土地变更用途，一般而言政府收储优先，如果地方政府决定收储，则由政府收购；3.政府决定不收储的，可以与国土局签定变更协议，补交出让金用途差（一般通过评估确定）《标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》、《协议出让国有土地使用权规范（试行）》国土资源布2006年5月31日发布《宁波关于调整工业用地结构促进土地节约集约利用的意见（试行）》二○一○年八月十七日山东省实施《中华人民共和国土地管理法》办法（2004年11月25日）《济南市关于出让土地改变用途等土地使用条件补缴土地出让金问题的通知》济国土资字［２００８］２０５号一、房地产土地获得的模式与风险4、集体建设用地流转112004年国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》《关于上海市农村集体土地使用权流转试点意见》《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》《河北省集体建设用地使用权流转管理办法（试行）》《无锡市集体建设用地使用权流转管理暂行办法》《烟台市集体建设用地使用权流转管理试行办法》山东省政府办公厅下发《关于进一步推进节约集约用地的意见》推进集体建设用地使用制度改革，逐步建立城乡统一的建设用地市场。城镇建设用地范围外依法取得的集体经营性建设用地使用权，必须通过统一有形的土地市场，按有关规定采取公开规范的方式转让。推进集体建设用地使用权流转试点，探索实行集体建设用地使用权抵押和作价入股。依法鼓励集体建设用地使用权人以土地使用权联营、入股等形式兴办企业，盘活利用闲置和低效用地。鼓励具备条件的农村集体经济组织，在符合土地利用总体规划和城乡建设规划的前提下，将存量集体建设用地通过自建或作价出资(入股)等方式用于多层标准厂房建设。一、房地产土地获得的模式与风险4、集体建设用地流转121、符合土地整体规划2、农村集体经济组织使用乡(镇)土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人土地使用权入股、联营等形式共同举办企业；符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移。北京葡萄酒庄土地使用，西部某废弃村庄土地利用一、房地产土地获得的模式与风险4、集体建设用地流转13集体土地交易结构图一、房地产土地获得的模式与风险5、一二联动14一级开发与二级开发一级开发的收益分配模式成本加固定利润利益分成不允许分成一二级联动：一级开发的分成就是二级很大的优势参与土地的规划设计、参与用地预申请一级成本加水设置参与竞标条件：保证金、开发业绩、资金证明、开发资质、交地条件通过遗留拆迁问题、人员安置、其他补偿等手段增加二级开发难度案例：1、北京珠江帝景葛洲坝竞拍2、北京三料地王：顺义区后沙峪镇天竺开发区22号住宅用地（楼面起价、楼面地价、地块总价）北京市大龙房地产开发有限公司，是大龙地产的子公司，大龙控股股东是北京市顺义大龙城乡建设开发总公司，隶顺义区政府3、北京中服地块捆绑金融机构一、房地产土地获得的模式与风险6、军用土地151993年7月，财政部、国家土地管理局、总后勤部联合下发《关于军队有偿转让空余军用土地有关问题的通知》，解放军土地管理局制发的《军用土地补办出让手续许可证》。1995年5月16日，参谋部、总政治部、总后勤部联合颁布《军用土地使用权转让管理暂行规定》报总后勤部审批。国土资源部办公厅于2005年9月20日下发的《关于军用土地转让有关问题的复函》(国土资厅函[2005]543号)经营性的军用土地使用权出让，一律按规定采用招标拍卖挂牌方式。2007年1月31日,国土资源部、财政部、解放军总后勤部联合下发《关于加强军队空余土地转让管理有关问题的通知》军用土地使用权转让严格执行经营性用地招标拍卖挂牌出让制度，军用土地使用权转让严格执行经营性用地招标拍卖挂牌出让制度。一、房地产土地获得的模式与风险6、军用土地16二、房地产合作开发1、房地产合作开发几种常见问题17合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。投资数额超出预计实际建筑面积减少实际面积超出规划面积违反规划开发建设未足额交纳出资以房屋预售款充抵投资参与利润分配二、房地产合作开发1、以房地产合作开发为名的其他行为18•土地使用权转让合同提供土地只收取固定利益•房屋买卖合同提供土地只分配固定数量房屋•借款合同提供资金只收取固定数额货币•房屋租赁合同提供资金，租赁或其他形式使用房屋二、房地产合作开发3、房地产合作开发纠纷案例191、YQ与JD仰山项目纠纷：项目名称2、北京七棵树项目纠纷：项目设计3、长沙合作开发案三、房地产收购一、房地产收购的基本形式资产收购•1、交齐土地出让金，取得土地证。•2、完成投资总额达到25%。•缺点：房地产开发的手续繁杂，税费多•优点：不承担原公司债务，没有潜在负担20三、房地产收购计算增值额的扣除项目：•（一）取得土地使用权所支付的金额；•（二）开发土地的成本、费用；•（三）新建房及配套设施的成本、费用，或者旧房及建筑物的评估价格；•（四）与转让房地产有关的税金；•（五）财政部规定的其他扣除项目。土地增值税实行四级超率累进税率：•增值额超过扣除项目金额50％的部分，税率为30％。•增值额超过扣除项目金额50％--100％的部分，税率为40％。•增值额超过扣除项目金额100％--200％的部分，税率为50％。•增值额超过扣除项目金额200％的部分，税率为60％。免税：纳税人建造普通标准住宅出售，增值额未超过扣除项目金额20％的；21三、房地产收购•营业税：转让无形资产5%•城建税及教育附加：合计营业税额10%•契税：不动产价格，３％－５％•印花税：购销合同，万分之三•企业所得税：所得的25%。22三、房地产收购股权收购•优点：1、避免了土地、在建工程转让繁杂的变更手续，节约开发时间2、避免了土地、资产转让高额的税费•缺点1、受让方承接原项目公司的债务2、项目公司原来的纠纷随公司转让由受让方继续处理23三、房地产收购虽然股权收购有很多优势，已经成为主流形势，但土地资产的交易方式仍然可能。•如长春项目，出售方的国家资产管理公司，只能资产方式出售。股权转让的变形•A、山东项目，开发一期，想转让二期。•B、福州项目，将剩余部分土地，谋求转让。•资产转让还是分立转让、新设子公司转让24三、房地产收购二、房地产收购的尽职调查1、股权问题：是否真实出资，•保定项目，撤出资金后重复注册。•天津项目，股东中有信托基金，不同意再融资抵押。•大连项目，股东中有私募，利息很高，收购后成本增加。•哈市投资，6.8亿未按期到位，按公司法及登记条例，处罚5%-15%。2、股权转让是否真实•通州项目，几次股权转让中，股东签字不真实，否定转让效力。3、土地开发程序问题•土地处于什么阶段：有意向，有土地合同，有土地证或其他四证，工程在建，完工，烂尾楼。4、资产问题：•保定项目，土地登记在公司名下，房产登记在老板名下。•土地取得与政府有利润分配协议，并无出让合同。25三、房地产收购5、债权债务问题：公司的债务：股东借款，私募、信托贷款，银行贷款，欠土地出让金，欠工程款，设计费，预收定金、房款。•因债务产生的抵押，对外担保，工程款优先受偿。•在房地产开发的不同阶段，会产生相应的债务，看不同的阶段，调查相应的债务。6、职工人员：人员名单，工资额。核心人员：前期手续，设计，成本。•案例:RQ公司，收购中裁员，劳动补偿纠纷，又回聘部分核心人员。•沈阳项目：基本留住全部人员。•好处：跑前期的人关系花钱建立的，留住人就省了钱，也不必再熟悉情况，省了时间，加快了开发节奏。7、税务问题：股权转让中税负•案例：北京七棵树项目：多次转让，形成税负。•虽然收购成本很高，土地增值税，按原成本扣除。8、合同：国有土地出让合同，设计，勘测，施工，监理，采购、销售等，优先受偿，所有权保留：机电设备，电梯26三、房地产收购9、开发类型：住宅，商业，写字楼，综合，工业，面积，规划，容积率（可内部调整）。10、项目配套，周边公建的配套。项目周边的地理情况，交通。•案例：•a、贵阳项目：附近有一火葬场。•b、北京远洋沁山水项目：八宝山•c、唐山地下塌陷区：唐山万达11、融资：信托、私募融资的利息，资产抵押，股权质押，回购或强制出售的约定，很多以股权形式出现。•大连项目;高利息•G公司天津项目：信托公司持有股权27三、房地产收购三、收购的交易方案设计1、一般股权交易：付款交割安排。2、收购部分股权：双方在今后操盘中的安排:私募方式•案例：融金合作，山东威海项目合作，七棵树合作，山东恒大合作。3、收购部分项目•A、山东项目，收购二期•B、福州项目：剩余土地转让4、境外项目转让：SOHO收购，沈阳项目收购，完全在境外完成交易5、外资收购：外汇入境问题•并没有完全制止，只是仅限于资本项目下外汇进入。28三、房地产收购四、房地产收购合同要点：1、项目描述：作为收购方尽可能详细，作为交易前提。2、价格及支付方式、支付节点，定金首付，资金监管和共管帐户。付款往往与被收购方办理开发手续相联系（四证的办理，规划变更）一