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对我国房地产抵押权若干问题思考姓名刘广鹏班级法学10升-1学号0816503023摘要:房地产抵押是伴随着我国土地使用权制度改革和房地产业的发展，而产生的一种房地产利用方式，也是融资风险的一种防范措施。房地产价值巨大，由其作为债权担保之标的物，对于债权的实现甚为有利。随着我国各项经济建设的发展，尤其是房地产业的发展，近年来，房地产抵押已为越来越多的债权人所运用作为债权担保的形式。这使得房产抵押越来越受到关注。但是要充分的发挥房地产抵押的作用就必须解决我国房地产抵押上存在的几个问题。本文作者就房地产抵押中的抵押期限；房产地产分开抵押；抵押权与行政权冲突这三个问题上进行分析，并且分别提出解决意见。关键词：房地产抵押抵押期限行政权抵押权引言：房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。房地产属于不动产，设定房地产抵押权时，需依法履行抵押登记的法律行为，因此，房地产的抵押担保方式在现实生活中也极为普遍，随之而来产生的抵押纠纷也相当多。对于抵押设定所生产的诸多法律关系与之对应的法律后果，所映射出的我国现行法律的相关问题，其中又有许多不科学乃至不合理之处，有待进一步改进与完善。正文：房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向债权人提供债务履行担保的行为。我国相关法律、法规在房地产抵押方面作了较为严格的具体的规定，这些规定在规范房地产抵押行为，维护交易安全方面起了重要作用,但现有担保法律制度难以完全反映房地产抵押担保的特点,有些规定甚至存在严重的缺陷，以致影响房地产抵押担保的实践价值，危及交易安全。一、关于房地产抵押期限关于房地产抵押期限，我国《担保法》并无相应规定。1997年建设部发布的《城市房地产抵押管理办法》，将抵押期限作为房地产抵押合同的主要条款之一。据此，在实践中，房地产登记机关在进行登记时，通常设定一个抵押期限，并将《担保法》规定的保证期间套用于抵押期限中，认为抵押期限就是抵押权人行使抵押权的有效期限，应在抵押合同中规定，并在抵押登记时登记;当合同无抵押期限条款时，则将抵押期限登记为与主合同债务履行期限同期，或主合同债务履行期限届满后的一定期限。超过登记机关登记的抵押期限，抵押权即归于消灭。我这种做法缺乏理论依据和法律依据。第一，从物权法理论上讲，抵押权是担保物权，具有物权的一般性质，原则上应不受当事人约定的期间限制。第二，抵押权的设定，以担保主合同债权的实现为目的，具有从属性，被担保之主债权消灭，抵押权亦随之消灭，主债权不消灭，抵押权没有单独归于消灭之理由。而抵押期限的规定，实际上是以看似合法的形式限制抵押权的效力，以此对抗债权人行使抵押权，既违背法理，也破坏了抵押权担保债权实现的担保功能，使抵押这种原本可信度高的物的担保方式的信用大打折扣，极大地损害了债权人的利益。第三，如果将抵押期限确定为与主债务履行期同期，由于主债务履行期到来前难以判断债务人是否履行债务，债权人此时还不能行使抵押权，而履行期届满后，债权人行使抵押权的有效期限已经经过，抵押权不复存在，致使抵押权的设定毫无实际意义，有违抵押担保之功能。第四，主合同债务履行期限届满后的一定期限，实际上与主债权的诉讼时效期间相同,如呆从定在该期间内抵押权存在、势必引起抵押权受诉鸳时效限制的误解。要解决上述问题，首先应澄清对抵押期限的模糊认识，正确把握抵押期限的确切含义。抵押是一种事实状态，抵押期限则是这种事实状态持续的期间。在这一期限内，作为抵押物的房地产虽然已依法抵押给债权人，但债权人对该房地产的抵押权是受到限制的，并无立即处分的权利，只有当主债务履行期届满债务人不履行债务时，债权人始得行使抵押权将抵押物折价或拍卖，以所得价款优先受偿。而在主债务履行期届满前，抵押人的抵押房地产受法律保护，债权人不得处分。这样理解，既不违背法理，也能较好地区分抵押期限与抵押权存续期限。其次，抵押期限与主债务履行期限是有差别的。抵押期限由抵押合同规定(《担保法》虽未要求将抵押期限作为抵押合同的主要内容，但亦未禁止，我认为当事人可以在抵押合同中约定抵押期限)，主债务履行期限则由被担保之主合同规定。二者的起迄时间在多数时候同期，但如果当事人约定不同期，按照民事权利处分原则，尊重当事人的意愿也未尝不可。如果当事人需要约定一个与主债务履行期限不同的抵押期限，则应考虑抵择双方当事人的利益，做到既能较好地保护抵押人的合法权益，又不至于使债权人的抵押权受期限的限制而丧失，影响主债权的实现。再次，应正确区分抵押期限与抵押权存续期限。抵押期限为对抵押权的限制，抵押权的存续期限则是债权人得以行使抵押权的有效期间。由抵押权的从属性决定，抵押权与主债权同在，其存续期限无须当事人约定。主债务履行期届满，主债权未受清偿，债权人即实际取得抵押权，可依法行使该权利在诉讼时效期间内，债权人的抵押权基于主债权未受清偿的事实而当然有效;即便主债权诉讼时效已过，债权人丧失胜诉权，但只要实体权利还存在，抵押权就应当存在。登记机关不得以任何形式的规定剥夺债权人的抵押权，除非债权人声明放弃。当然，抵押权毕竟不同于所有权，因受债权制约而不可能无限制地永久存在。鉴于上述理由，房地产登记机关在办理抵押登记时，不宜强行要求抵押合同当事人在合同中约定抵押期限，也不宜将在登记机头登记的期限尤其是较短的期限作为抵押权的存续期限，来限制或剥夺债权人的抵押权。对抵押权的期限限制应由法律以除斥期间限定。二、关于房、地分开抵押问题有学者认为，土地使用权和附着于土地上的建筑物可以分开抵押，其理由有三:一是二者分属独立的不动产，各有自身的使用价值和交换价值;二是房屋、土地分开抵押有利于充分发挥抵押物的效用;三是房地产抵押实行房、地分开登记，为房、地分开抵押提供了方便。从理论上讲，土地和附着于土地上的建筑物虽为独立的不动产，但二者不可分离，房屋必须建立在基地上，离开基地的空中楼阁在现实中是不存在的，且二者的价值不宜分别计算，地价蕴含于房价之中，房屋因地价而增值，地价因房屋而实现。房屋的这种依附于土地的特性，使得房屋和土地的权属往往归于同一人。从抵押权的性质来看，抵押权属于价值权，是对抵押房地产的交换价值的直接支配权。债权人设定抵押权的目的，不是为了取得该抵押房地产的所有权或使用权，而是在债务人到期不履行债务时，能将抵押房地产拍卖以所得价款优先受偿。但债权人仅能在抵押担保的范围内优先受偿，当抵押房地产的价值超过所担保的债权时，为充分发挥抵押物的担保效用，抵押人还可将抵押物的余额部分再次抵押。也可将抵押物依法出租和转让，以发挥物的效用。因此无须担心抵押物的闲置和浪费，更没有必要将房产、地产分割开来分别作抵，制造不必要的、人为的障碍，阻扰房地产交易的正常进行。从我国实际情况来看，房、地一并抵押是符合我国国情的。我国实行土地公有制，土地所有权属于国家和农村集体经济组织，土地使用者仅有使用权而无所有权，而且都是因为自己所有的或使用的房屋才利用该土地。因此，我国现行法律规定房地产抵押实行“地随房走、房随地走”的原则。我国的土地制度决定了房屋所有权和土地使用权应当同时抵押，只有这样，才能保证实现抵押权时，房屋和土地使用权同时转让，权属相同。如果将土地使用权和房屋分别抵押给不同的债权人，一旦债务人到期不履行债务债权人依法行使抵押权，将会给抵押权的实现带来操作上的困难，影响抵押物的流通。三、关于房地产抵押登记中公权力侵扰私权利问题由于目前我国房地产抵押登记机关不统一，且权力太大，导致登记机关对当事人的私权利的过度干预。主要表现在:一是登记机关在受理房地产抵押登记时，要求抵押合同当事人按照其提供的合同文本重新签定抵押合同，并据此办理抵押登记，或者对合同的主要条款进行实质性审查;二是强令抵押合同当事人到其指定的评估机构进行评估，三是借行政权力强制收费。其结果侵扰了当事人的私权利，也使抵押登记的程序烦琐，成本增加，极大地伤害当事人办理房地产抵押登记的积极性，同时也降低了登记机关的行政效率，影响其威信。房地产抵押登记的意义在于房地产物权变动的公示和公信，其目的是使相对人和利害关系人能够查阅登记簿册，并使社会公众相信该登记权利而为交易行为，③维护交易安全，而不是对房地产抵押合同效力的确认，登记也不是登记机关的特权。因此，房地产登记机关在受理当事人的登记申请后，应当在自己的职权范围内依法就申请的形式进行审查，对符合法定登记条件的，应予以登记，而不能越姐代疤对抵押合同的实质性条款进行审查，甚至为合同当事人设定权利义务，更不能为了部门利益而强制收费或强令当事人到指定的评估机构进行资产评估。其理由如下:第一，抵押合同是双方当事人共同的意思表示，遵循意思自治原则，合同权利义务只能由当事人依法确定，任何单位包括登记机关不应非法干涉，更不应以行政权力侵扰私权利。第二，登记机关对登记申请的审查应限于申请行为的合法性及抵押行为本身的真实性、合法性，至于抵押合同是否有效，不属于登记机关的职权范围，登记机关无权确认。第三，抵押登记不是房地产抵押合同生效的要件(我国现行《担保法》将登记作为房地产抵押合同生效的要件，笔者对此有不同看法)，而是抵押权设定的要件，不办理抵押登记，抵押合同并不因此无效，只要同时符合法律行为的三个生效要件，抵押合同就应当有效，只是不具有对抗效力;第四，登记是登记机关的职责和义务，对于符合法律规定条件的申请，登记机关有义务依法予以登记。由于登记机关的原因致使当事人无法办理抵押登记的，登记机关应依法承担由此产生的一切法律后果。第五，抵押物的价值评估虽直接关系债权人的利益，但只要抵押人和抵押权人对抵押物的价值均无异议，就无须对抵押物进行评估而导致不必要的人力、物力和财力浪费，即使当事人认为需要评估，也应当由他们自己协商确定法定评估机构，而无须登记机关指定。登记机关不得借行政权力强行评估或强行指定评估机构进行评估，损害当事人的利益。为避免公权力侵扰私权利，有必要从以下几个方面完善我国的房地产抵押登记制度:一是设立统一的、相对独立的登记机关，并明确其办理登记的职责权限及服务职能性质，明确审查的范围及内容;二是明确不动产抵押登记的效力，使抵押登记的效力趋于统一;三是简化不动产抵押登记的程序，提高办事效率;四是制定统一的登记收费标准，改变按抵押财产价值的一定比例收费的做法，降低收费标准，减轻债务人负担。实践中可采取按件收费或按设定抵押权的个数收费的办法;五是明确登记机关因登记失误致当事人损害的赔偿责任:入是拐高登记机关工作人员的思想素质和业务素质，增强登记机关的服务意识，为当事人办理登记更加方便快捷。参考文献：1王利民《关于抵押权若干问题的探讨》2陈书荣《解读土地使用权抵押相关问题》3王洪亮《不动产物权登记立法研究》4最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的规定(第五稿)》第103条。