职务犯罪的基本常识

职务犯罪的基本常识一般刑事案件的批捕和起诉如抢劫、强奸、盗窃等案件。对职务犯罪的查处，如贪污贿赂、渎职、侵权。(一)检察机关的管辖职务犯罪的三种类型：贪污贿赂渎职侵权贪污贿赂罪包括12种,渎职侵权罪包括43种：贪污、挪用、巨额财产来源不明、受贿与行贿、私分国有财产、单位行贿与受贿罪、介绍贿赂罪。贪污贿赂犯罪•一、犯罪主体•1、国家工作人员的界定•《刑法》第93条：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团队体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”根据刑法及有关司法解释：一类是在国家机关中从事公务的人员；一类是“以国家工作人员论”的国家工作人员；贪污贿赂犯罪•2、国家机关工作人员的界定•中国共产党的各级领导机关、各级国家的权利机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关及中国人民政治协商会议的各级机关以及附属于党的各级领导机关中的共青团组织、妇联组织中从事公务的人员。•注意：a、在国家机关中从事勤杂工作的，如保安、驾驶、内勤、卫生工作的人员，不是国家工作人员，也不是国家机关工作人员；b、被聘任的工人、农民等，但只要是在国家机关中从事公务、履行职责的，就属于国家机关工作人员。刑法第93条并没有把必须具有干部身份作为认定国家机关工作人员的必备条件。•贪污贿赂犯罪•3、准国家工作人员的界定•a、在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；•b、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员；•c、其他依照法律从事公务的人员•总结：从事公务是本质特征。贪污罪•（二）贪污罪•1、定义：指国家工作人员和受国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利、侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为（5000元以上）•2、特征：•（1）客体：复杂客体，国家工作人员的职务廉洁性、公共财产的所有权。•（2）客观方面：利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。•（3）主体为特殊主体•（4）直接故意•贪污罪•3、贪污罪的认定•（1）贪污罪与借款、错帐行为的界限•（2）贪污罪与一般贪污行为的界限•（3）贪污罪与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的界限•（4）贪污罪与职务侵占罪的界限在中国受贿10万就可判死刑全世界最严挪用公款罪1、定义：指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大进行营利活动，或者挪用公款数额较大，超过3个月未还的行为。•2、本罪注意之处：•（1）归个人使用－归本人使用或者给他人使用•a、行为人以个人名义为私利将挪用的公款归私有企业、公司使用，构成本罪挪用公款罪•b、挪用公款后将挪用的公款给私有企业、公司以外的单位使用的，不构成本罪（必须同时具备为私利和以个人名义的两个条件）•（2）挪用公款进行非法活动的，对数额和期限均无限制•（3）归个人使用进行营利活动的，对数额有要求（1－3万），但对期限无要求•（4）归个人使用，未牟利或非法使用的，对数额和期限均有要求（1－3万，且3个月未还）受贿罪1、定义：是指国家工作人员利用职务上的便利，所取他人财物的，或者非法收受他人财物，未他人谋取利益的行为。•2、特征•（1）客体：职务廉洁性•（2）主观方面：利用职务，所取财物或收受财物，为他人谋利的行为。•利用职务上的便利：职务范围内内的权利或者与职务相关的便利条件（对过去或将来职务上的便利不宜认定为受贿罪）；•索取或收受；•a、为他人谋取利益，注意：只收受他人财物而没有为他人谋取利益的，不构成犯罪；•受贿罪•b、索贿行为并不要求为他人谋取利益；•c、不能将“为他人谋取利益”简单地理解为已经为他人谋取到利益。为他人谋取利益包括四种情况：①已经许诺为他人谋取利益，但尚未实际进行；②已经着手为他人谋取利益，但尚未谋到；③已经着手为他人谋取利益，但仅仅是局部利益，尚未达到全部目标；④为他人谋取利益，已经完全实现。谋取利益包括正当利益与不正当利益；物质性质利益与非物质性质利益。•（3）本罪的主体是特殊主体•（4）主观方面为直接故意斡旋[wòxuán]受贿•3、斡旋受贿问题•刑法388条：国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物的行为，斡旋受贿，符合受贿罪的数额和情节要求上，接受贿罪定罪处罚。•条件（1）行为不利用的是其他国家工作人员的职务行为；如果行为不利用的是其他不具有国家工作人员身份的公司、企业管理人员职务上的行为，那就不构成斡旋受贿；（2）行为人利用了本人职权或者地位形成的便利条件（对其他国家工作人员形成的政治上或经济上的制约条件）。（3）谋取不正当利益。行贿罪•为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。•1、不正当利益：（1）非法利益；（2）违背政策、规章、制度而得到的利益，如不具备升学、提干、就业、入伍条件的人而得以升学提干、就业、入伍。•2、一般主体，直接故意•3、出于获取正当利益的目的，向国家工作人员给予财物的，不构成本罪。行贿罪•4、行贿罪的认定•（1）行贿罪与馈赠行为的界限•①目的、动机不同②内容与方式不同，前者是秘密进行的，给付财物也是附条件的，后者是公开、无条件的•（2）行贿与送礼不正之风的界限•关键点：行为人主观上是否具有利用收受财物者的职务上的便利为自己谋取不正当利益的目的。•送礼不正之风包括：a、送钱送物，解决某种正当利益；b、谋取不正当利益，因对方勒索而给予对方财物，但未获得不正当利益，等等。商业贿赂（4）经济往来中行贿罪的认定违反国家规定的回扣、手续费，构成行贿。（六）对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪巨额财产来源不明罪1、国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，且差额巨大，经责令说明来源，本人不能说明其来源合法的行为。•（1）行为人的财产或支出明显超过合法收入，且差额巨大。（10万以上）•（2）不能说明与合法收入差额巨大的财产或支出的来源合法。•395条：处5年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。隐瞒境外存款罪1、定义：指国家工作人员对于个人在境外的存款，应当依照规矩规定申报而隐瞒不报，数额较大的行为。•（1）行为人有申报境外存款的义务（货币、有价证券、货币支付凭证、黄金等）（不问存款是否合法）；•（2）不履行申报义务，对境外存款隐瞒不报；•（3）数额较大（10万）。•2、处刑：395、处2年以下有期徒刑或拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主观机关酌情给予行政处分。私分国有资产罪1、指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。•2、注意点：•（1）犯罪对象是具有可移性、可分性的国有资产，国有资产以外的公有财产和非公有财产均不能成为犯罪对象。•（2）违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人数额较大的行为：（1）违反国家规定；（2）以单位名义将国有资产集体私分给个人。“以单位名义”，是指私分国有资产是单位领导共同研究决定的，体现了单位的意识和意志。“集体私分给个人”是指将国有资产擅自分给单位中的每一个成员或者绝大多数成员；（3）数额较大（10万）私分国有资产罪•3、处刑：对其直接负责的主观人员和其他责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。私分罚没财物罪1、指司法机关、行政执法机关违反国家规定，将应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人的行为。•2、罚没财物的范围•（1）人民法院通过对犯罪分子执行罚金获得的现金；•（2）人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关追缴的赃款、赃物、犯罪工具、违禁品等；•（3）行政执行机关没收违法人员用于违法活动的财物和违法所得，以及通过适用行政罚款而获得的现金等；国家工作人员渎职罪罪名•我国《刑法》对国家工作人员渎职犯罪专列一章，《中华人民共和国刑法》第九章第397条至第419条规定了国家机关工作人员渎职犯罪罪名35个，《刑法修正案八》新增1个：渎职罪•一般国家工作人员渎职•1、滥用职权罪•2、玩忽职守罪•3、故意泄露国家秘密罪•4、过失泄露国家秘密罪国家司法工作人员渎职•5、枉法追诉、裁判罪•6、民事、行政枉法裁判罪•7、执行判决、裁定失职罪•8、执行判决、裁定滥用职权罪•9、私访在押人员罪•10、失职致使在押人员脱逃罪•11、徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪政府经济管理工作人员渎职•12、徇私舞弊不移交刑事案件罪•13、滥用管理公司、证券职权罪•14、徇私舞弊不征、少征税款罪•15、徇私舞弊发售发票罪、徇私舞弊抵扣税款、出口退税罪•16、违法提供出口退税凭证罪•17、国家工作人员签订、履行合同失职被骗罪政府专门管理工作人员渎职•18、违法发放林木采伐许可证罪•19、环境监管失职罪•20、传染病防治失职罪•21、非法批准征用、占用土地罪•22、非法低价出让国有土地使用权罪•23、放纵走私罪•24、商检徇私舞弊罪•25、商检失职罪•26、动植物检疫徇私舞弊罪•27.、动植物检疫失职罪政府专门管理工作人员渎职•28、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪•29、办理偷越国（边）境人员出入境证件罪•30、放行偷越国（边）境人员罪•31、不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪•32、阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪•33、帮助犯罪分子逃避处罚罪•34、招收公务员、学生徇私舞弊罪•35、失职造成珍贵文物损坏、流失罪•36、食品监管失职罪食品监管失职罪•2011年5月1日起施行的《刑法修正案八》增设，《刑法修正案八》在刑法第四百零八条后增加一条，作为第四百零八条之一：“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。•食品监管失职罪的犯罪主体只能是负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员。非国家工作人员不能构成此罪。食品监管失职罪的犯罪犯罪客观方面有两种.食品监管失职罪•1.滥用职权行为如：对不符合食品生产、加工条件的企业发放食品生产加工许可证。对不符合卫生标准的食品发放合格证。擅自批准添加有害人体健康的食品添加剂。2.玩忽职守行为如：对生产、销售不合格食品的单位该处罚的不处罚。对无照经营食品的人该取缔不取缔。对食品生产、销售单位不认真检查，睁一只眼闭一只眼。本罪是结果犯。•负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员只有渎职行为，不一定构成犯罪。一旦发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果，负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员就要面临刑事审判。•处罚：负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员渎职，一旦发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果，就构成犯罪。不要求查明国家机关工作人员收到什么好处。国家工作人员徇私舞弊犯此罪的，从重处罚。侵犯公民人身权利、民主权利罪名•《中华人民共和国刑法》第四章第238条、245条、247条、248条、254条、256条规定的国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利罪名7个：•1、非法拘禁罪；•2、非法搜查罪；•3、刑讯逼供罪；•4、暴力取证罪；•5、虐待被监管人罪；•6、报复陷害罪；•7、破坏选举罪。关于自首的认定和处理•两个要件:自动投案和如实供述自己的罪行•未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。•向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。•没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握