我国城市住宅区业主自治立法研究

引言-1-我国城市住宅区业主自治立法研究①周玉忠引言一、文献综述日本、德国、美国、法国，包括我国香港、台湾地区，尽管在立法上存在不少区别，但不可否认，它们已经通过建筑物区分所有权的立法及司法落实了业主自治，积累了丰富经验。《美国统一区分所有权法》②及联合国欧洲经济委员会《转型国家建筑物区分所有权指南》③是境外立法的典型代表。20世纪90年代以来，我国业主自治发端。《物业管理条例》作为第一个明确规定业主自治的行政法规，自其实施至今虽已近七年，但业主自治严重缺失的局面依然没有根本改变。《物权法》虽确立了“业主的建筑物区分所有权”制度，为业主自治奠定基石，但原则性强操作性差。全国各地立法不一且越权严重。这些已成为制约业主自治发展的一个重要因素。在业主自治逐渐成为社会关注焦点的同时，国内与之相关的论著逐渐增多。早在1995年，《现代建筑物区分所有权研究》一书就系统地介绍了区分所有权的发展史和境外立法概况，并于2007年更名为《建筑物区分所有权研究》修订出版④。《美国物业产权制度与物业管理》⑤让我们对美国的物业管理制度有了一定了解。《物业管理》⑥从不同角度对业主自治进行了精彩的阐述。《物权法》颁布后，王利明教授在《业主权利与业主自治》⑦一文中指出“应当充分尊重业主自治，如果没有业主自治，我们就无法落实业主权利,就无法管理业主的共有财产。”所有这些论著和境内外立法，为业主自治立法研究提供了重要参考。二、本文研究思路①本文为中山大学2010年同等学历硕士论文。②UniformCondominiumAct(1980),来自美国宾夕法尼亚大学法学院网站，，访问时间：2010年2月25日。1980年7月26至8月1日，在夏威夷州考艾岛，美国统一州法委员会第89次全国性年会起草了“UniformCondominiumAct(1980)”，供全美各州核准、修改、制定时使用。本文以下附注简写为“UniformCondominiumAct(1980)”及条文。③GuidelinesonCondominiumOwnershipofHousingforCountriesintransition,该指南由联合国欧洲经济委员会编写，供中东欧转型国家使用，来自联合国欧洲经济委员会网站，本文以下附注简写为《指南》及页码。，访问日期：2010年2月25日，④陈华彬著：《建筑区分所有权研究》，法律出版社2007年版第2页、第517页。⑤周树基著：《美国物业产权制度与物业管理》，北京大学出版社2005年版。⑥陈枫、王克菲：《物业管理》，北京大学出版社2007年版。⑦王利明：《业主权利与业主自治》，网页：，中国民商法律网，访问日期：2010年2月25日。引言-2-境内外的立法和实践告诉我们，物业管理的本质在于业主自治。但是，目前整个社会的业主自治观念尚十分薄弱，对业主自治的各种误解也不少见，如有的人认为倡导业主自治有些敏感，有的认为业主自治是业委会自治，还有的认为业主自治是业主自管，更有人认为业主自治不可行。为此，笔者首先对业主自治的基本理论进行了梳理，论证了业主自治的必然性、正当性、重要性，廓清了的业主自治的理论边界，为分析现有立法不足及提出立法建议奠定了理论基础。其次，在对境外内立法进了比较研究的条件下，特别注重结合我国业主自治实践，运用理论联系实际的研究方法，分析指出现行立法的指导思想存在严重偏差，制度设计存在诸多不足，并对其错误思想根源进行了批判。第三、既继承我国实践经验及立法成就，又吸收境外立法优点，以保障业主自治为出发点完善业主自治具体制度设计，并提出尽快制定一部专门的业主自治法。第一章业主自治界说-3-第一章业主自治界说一、业主自治的概念（一）业主自治的内涵现行“物业”一词，源于香港，现已成为社会公众对于房屋、土地等不动产的通称,在民间场合，“物业”有时还指物业公司。《物业管理条例》（本文以下简称《条例》）中的“物业”是指“房屋及配套的设施设备和相关场地”①。《物权法》代之以“建筑物及其附属设施”称谓②。“业主”在《现代汉语词典》的定义为“产业或企业的所有者”③。房地产领域内的业主是指物业的所有权人。我国物权法认为，建筑物区分所有权由专有权、共有权和管理权④组成。在区分所有⑤的条件，如何兑现业主“对共有物业享有共有和共同管理的权利”⑥，即业主如何通过自治方式处理与之有关的公共物业事项，⑦是业主自治的基本内容。据此，可以将“业主自治”定义为：“在建筑物区分所有条件下，全体业主通过民主程序建立自治组织，确立自治规范、自主决定公共物业事项的活动。”城市住宅区⑧的业主自治问题，是本文研究的重点。（二）业主自治的外延1、“业主自治”不等于“业主自管”一些人将由业主放弃专业的物业企业而由自己实施物业服务称之为“业主自治”，这是对业主自治的误解。业主自治的核心和实质在于以自治实现自主,“业主自管”不等同于“业主自治”。业主自治之下，可以存在业主自管、专业物管或其他管理服务人等多种物业服务方式。“业主自管”体现了业主自治，而业主自治的内涵要比“业主自管”大得多。只要实现了业主自治，无论采取哪种物业服务模式，有无聘请专业人员参与，均属于业主自治范畴。2、“业主自治”不等同于“业委会自治”业主自治是全体业主通过自治方式实现自主管理小区的活动，而不仅仅是指①《物业管理条例》第二条。②《物权法》第七十六条、第七十九条、第八十条、第八十一条、第八十二条。③中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆2005年版，第1590页。④《物权法》第七十条。⑤笔者认为，“区分所有”既是结构上的更是产权上的，如果产权无区分，则非真正的区分所有，如一栋建筑物产权归一人所有时，则与传统所有权无异，如《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（本文下称《区分所有权解释》）第二条第三款：“本条第一款所称房屋，包括整栋建筑物。”意即整栋建筑物归属一人时可视为专有部分。推而广之，一个小区属于一个人时亦是如此。⑥《物权法》第七十条。⑦本文将包括物业服务等在内，以行使对共有物业享有共有和共同管理的权利为内容，需要经由业主自治解决的事项，统称为公共物业事项。《指南》将其称为“commonmatters”，参见《指南》第12页，及UniformCondominiumAct(1980),3-102(a)（4）将其称为““mattersaffectingthecondominium”。⑧与本文中小区同义。第一章业主自治界说-4-业委会所担负的自治职责。业委会履行职责的活动属于业主自治的重要部分，但将业主自治等同于业委会自治，混淆了局部与整体的关系。二、业主自治的必然（一）物业的复杂化、高层化是业主自治产生的自然原因由于土地紧缺及人口大量向城市集中，房屋的立体化、高层化进一步加剧，加之人们对生活质量的要求也越来越高，物业的结构日趋复杂，形成了比重越来越大的配套物业①。可以毫不夸张地说，在现代城市，没有配套物业的小区或建筑物是不存在的：没有了配套物业，住宅、商铺等专有部分不可能存在，或即使存在也不能发挥任何功能。对配套物业进行必要的管理、维护、建设，以及维持小区的良好秩序，是实现专有部分正常使用功能的必然要求，这就在客观上形成了必须解决的大量公共物业事项。（二）产权多元化、私有化是业主自治产生的社会原因建国以后很长一段时间,城市土地实行无偿划拨使用,住宅作为一种福利基本上由政府和单位提供，房产也由政府专门机构进行管理。虽然在自然结构上存在大量“区分所有”的建筑物，但只要产权单一，所谓的公共物业事项的解决之道亦与传统一般所有权无异。上世纪90年代以来，随着住房市场化改革的深入，住房分配时代宣告结束，购买房屋成为解决居住需求的基本选择，房屋产权逐步多元化。越来越多的人有了自己的房屋，住进了小区，他们被称为“业主”。与此同时，“单位人”向“社会人”转变，“单位制”向“社区制”转化，城市逐渐形成了由“陌生人”组成的一个个住宅区，小区成为城市的最基本单元。业主们为了实现其安居乐业与保值增值的购房目标，就必须组织起来就公共物业事项形成“公共意志”。“业主自治”的产生还与经济自由化、政治民主化的时代大背景密不可分，长期以来的以村民自治、居民自治等为主要内容的基层民主实践为业主自治提供了借鉴。可见，业主自治是房屋自然结构与社会属性发展到一定阶段的必然产物。（三）突出强调业主自治的必要性不可否认，许多国家和地区已经通过建筑物区分所有权的类似立法实现了业主自治。但应当承认，我国的业主自治仍处于起步阶段，在理论、实践和立法方面均存在严重不足。强调业主自治或以此推动研究或立法，对于破除“见物不见人”的落后观念、体现“以人为本”先进理念、实现“我的小区我当家，我的物业我作主”自治理想，本身具有十分积极的意义。还需注意到，因为在自治区域、自治主体、自治组织、自治内容、自治价值①包括我国立法中的共有物业，以及包括依现有法律虽不属于业主共有但按规划又属于配套性质的物业、设施、设备或场地等，笔者认为配套物业的使用也应纳入业主自治范畴。第一章业主自治界说-5-上的不同，现行的居民自治体系无法囊括与之存在根本差异的业主自治。目前，业主群体日趋庞大，业主自治越显重要。正如搞得有声有色的村民自治一样，在当前条件下，笔者认为，应当根据中国的实际情况，探索出一条适合中国城市基层发展实际的业主自治道路。三、业主自治的性质社区和社团在英文中是同一个词（community），社区的含义要点应在“社”而非“区”，无社团也就无社区可言。社会学上首先使用社区概念的是德国社会学家滕尼斯，他对社区的定义是：“具有共同价值观念的同质人口组成的关系密切、守望相助、富于人情味的社会团体。”如今，城市社区自治的理念已深入人心。一般而言，政府官员以及许多专家学者所研究的社区自治的重心在于居民自治。但一个不容否认的事实是，后起的业主自治却具有了社区理念的最本质特征：一定的区域、共同的利益和社会团体。因此，当下的社区自治语境，除了已有的“居民自治”外，“业主自治”也越来越扮演更重要的角色。我们可以从与其他自治的比较中探寻业主自治的性质。（一）业主自治在本质上属于私法自治公法与私法的划分是大陆法系的重要特征。公法的本质在于控制权力，私法的本质在于保障权利。公法是社会本位的法，私法是个人本位的法。①公法理念在于“管制”,为“强行法”;而私法理念在于“自治”,为“自治法”。②一般认为,私法自治是指在私法领域,每个人得依其自我意志处分其有关私法事务。③业主自治基于建筑物区分所有权，属于私法范围。本着私法自治原则，对于业主自治范围内的事项，均取决于业主的共同意志，原则上国家不作干预。当然，任何自治都不是绝对的，无限度的。从外部来看，业主自治不得违反国家法律和社会公共利益，从内部而言，自治活动则同时受到自治机制的约束。1、“业主自治”是区分所有权的另一种诠释所有权是私法领域内最典型、最古老的部分，具有绝对性、支配性和排他性。建筑物区分所有权属于新型的不动产所有权，依然属于所有权的范畴，只是产权多元、结构复杂而已，亦应坚持物权自治原则。物权份额（同时兼顾业主人数）往往是确定业主表决权的依据，这与居民自治、政治选举一般根据选民的身份、国籍等来确定是否具有表决权、以及表决权一律平等方面存在很大区别。2、业主自治仍然属于私人利益范畴公法调整的是国家与公民之间、政府与社会之间的各种关系，而业主自治调整是各业主之间的财产关系以及在此基础上形成的成员关系。与公法自治所追求①王继军：《公法与私法的现代诠释》，法律出版社2008年版，第39-41页。②洪平、房绍坤:《论私法自治与物权法定之辩证关系》