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案例浅析台州市食品药品监督管理局黄明内容案例一：使用碱性橙染料浸染小黄鱼案案例二：使用甲醛作防腐剂加入泥螺罐头案案例三：在虾米加工中使用化工染料着色案案例四：生产销售劣质油脂案案例五：全国首例使用工业染料加入豆腐干案案例一：使用碱性橙染料浸染小黄鱼案2002年3月8日，台州市卫生局在椒江工人路某企业查处了一起化工染料碱性橙作为着色剂加入水溶液中浸染小黄鱼，被我局执法人员当场查获。碱性橙俗称“黄脂粉”棺材漆是化工染料，含有苯胺成分，有毒性，长期摄入可引起致癌作用。该企业的行为违反了《食品卫生法》第九条第八项之规定，2002年3月21日台州市卫生局给予：1、责令停止生产经营；2、立即公告收回已售出的染色小黄鱼，销毁2850公斤加碱性橙小黄鱼；3、予以罚款伍万元的行政处罚。调查取证与体会本案大额罚款及作出了取缔对一个私营企业来说是“灭顶之灾”，但相对人未提起任何行政救济，这与我们取证工作做得好是有很大关系的，在现场查处了碱性橙原料、浸泡液，拍摄了整个加工染色过程，制作了现场检查笔录、询问笔录及抽样检验等，取证工作一气呵成，使得证据的合法、客观、关联等特性溶入了其中，形成了牢固的证据锁链关系。在现场我们还采用感官鉴别的办法对是否着色小黄鱼进行对比，结果发现未染色小黄鱼（结冻后）腮部及尾部黄色偏淡，而用碱性橙浸泡的小黄鱼整条全部是金黄色的，着色比较均匀。因此，即使企业主不配合我们，也很快就区分了是否是加染料的小黄鱼，为确定控制食品的数量及行政处罚提供了依据。文中提到行政处罚决定当事人拒绝签字而采用公证送达的方法在国内卫生监督实践中不多见的，此法对各地都有借鉴意义。从该案的适用条款来看构成了违反《食品卫生法》第九条第八项、第二十六条第一款、第二十七条第一款之规定，从直接裁量罚来看本案作出的处罚额度已到顶额，从裁量上看是比较严厉的，如仔细分析本案是否构成违反《食品卫生法》第三十九条第二款的情节“……或者在生产经营的食品中渗入有毒、有害的非食品原料的，依法追究刑事责任”。本案是否构成“以罚代刑”在这里有进一步探讨的必要，刑法第144条规定“在生产销售的食品中渗入有毒、有害的非食品原料的或者销售明知渗入有毒、有害的非食品的原料食品的，处五年以下有期徒刑或者拘役……”。本案是否构成违反《食品卫生法》第三十九条第二款构成要件。从本法的释义看有二种条件构成本法：（1）对造成严重食物中毒事故或者其它食源性疾患的；（2）或者在生产经营的食品中掺入有毒有害的原料的，规定了刑事责任，很显然从法条上看是行为罚不是结果罚，即只要在食品中掺入有毒有害物质就构成本罪。因此，本案的处理适用《食品卫生法》第四十二条而未适用第三十九条第二款从理论上看是不够贴切的，应当及时移达司法部门，这样既能防止“以罚代刑”之嫌又能有效打击刑事犯罪行为，能起到双赢的作用。从本案的时间跨度看该厂从1999年12月开始生产经营到2002年3月才被查出无证，持续时间长达2年多，必然有大量的违法所得存在，本案调查中没有向税务、统计、银行等部门吊取相关材料，使得违法所得无法掌握，也暴露出当地卫生部门监管覆盖面不广，工商部门后置发证变前置的情况，因此，深入仔细调查，加强部门间合作，不失是一条有效贯彻《食品卫生法》途径。案例二：使用甲醛作防腐剂加入泥螺罐头案2002年4月22日，台州市卫生局在温岭市坞根镇的沙山、白壁三个水产品加工场一举查获兽用甲醛140公斤，散装甲醛溶液空瓶126只，加甲醛泥螺罐头216箱（858公斤），及大量的帐册和销售发票等证据。调查终结经合议认为：使用甲醛溶液作为防腐剂直接加人到食品中．属添加非食品用化学物质的行为，违反了《中华人民共和国食品卫生法》第九条第八项，依据第三十九条第二款的规定已构成刑事犯罪、依照本法于4月28日全案移送公安机关查处。2003年9月12日，温岭市法院分别判处温岭市坞根善标海鲜加工厂业主潘××有期徒刑2年，并处罚金1万元，判处其妻方××有期徒刑2年缓刑3年并处罚金，判处坞根水产品加工厂林××夫妇有期徒刑3年6个月，并处没收全部违法所得，判处白壁水产加工厂林××夫妇有期徒刑3年6个月并没收全部违法所得。案例讨论甲醛浓度达40％的水溶液称为福尔马林．作为化学防腐剂和尸体防腐凝固剂用，属于细胞原浆毒，对人体肝、肾都有明显损害。不法商贩使用甲醛作为防腐剂被卫生行政部门查处国内已有多起报道，但在泥螺罐头中加人甲醛在全国极为罕见，本案能成功查处要归功于领导重视，组织有力，措施有效。从本案收集证据的情况看，所使用的甲醛都被违法者撕去商标而灌到白色塑料壶中使用．如稍不留意近在眼前的证据就有可能转移和灭失。假如在加工现场未能发现甲醛溶液，那么仅凭着34、36、44mg/Kg的检测报告能否定案，结论是否定的。因为，查处甲醛案件一定要考虑当地海产品的天然本底情况，如果没有建立本底资料，类似案件就难以直接查处。因此，现场有效地取证为本案的司法移送乃至法院定罪都起到至关重要的作用．所以要求基层卫生监督人员要有敏锐的观察力，要有极强的证据意识。从本案移送司法机关追究刑事责任来看，我市卫生监督案件移送司法机关查处尚属首次．根据刑法第144条的规定，在生产、销售的食品中掺人有毒有害的非食品原料的……，处5年以下有期徒刑……。而《食品卫生法》第三十九条第二款所规定的正与该条文相衔接．可操作性很强。鉴于本案查处后在合议中有人曾提出先罚款后移送的观点，结果得到否定，主要考虑刑法第402条规定“行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移送司法机关追究刑事责任的不移送的．情节严重处三年以下徒刑或拘役”。那么从行政法学理论看，本案是行政法的行政处罚与刑法的刑罚竞合适用当事人的某一行为。即当事人违反了行政法中某法条的规定，又同时触犯刑律中的规定，从而构成行政违法行为与犯罪的竟合。本案是否属于刑罚与行政处罚的双重适用，作者认为是可以的，在调查后取得充分证据证明违法事实的前提下，理应迅速作出责令公告收回的行政控制和责令停止生产经营的行政处罚，以免不合格的产品继续流人市场危害群众。因此，本案应当先作出行政处理而后移送司法机关较为合理，不能以给予刑罚就免除行政处罚即重罚吸收轻罚的办法。本案的查处通过媒体报道后引起社会各界的广泛关注，人民日报，人民公安报、报刊文摘等各大报纸都转载了这条消息。如果不移送，势必有以罚代刑之嫌，虽然客观上没有徇私舞弊，但对创造良好的执法环境，胜于上百万元的罚款。2002年4月22日，台州市卫生监督部门在温岭市坞根镇一举查获三家企业使用兽用甲醛作防腐剂加工泥螺罐头案，查获泥螺罐头216箱（858公斤）。6名涉案人员分别判处3年6个月或2年不等有期徒刑，并处以罚金。案例三：在虾米加工中使用化工染料着色案2004年4月6日，台州市卫生监督部门在温岭查获一批个体户在虾米（干）加工过程中使用工业染料着色，当场查封已调好的化工染料“碱性玫瑰精浸泡液”50公斤，封存2904公斤（货值11.6万元）虾米（干），并迅速将样品送省疾控中心检测。经省疾控中心检测，送检样品均含碱性玫瑰精，碱性玫瑰精俗称“洋红”，用于睛纶、羊毛的印染和油漆等行业，对肺部、咽喉、眼睛、肠道均有刺激作用，属非食品用化学物质。案例讨论：本案案情比较复杂，现场调查取证到位，采集了各类必需证据，并且各证据之间能相互印证。公诉中指控当事人的犯罪事实的证据全部是卫生监督机构提供，就足以说明证据含金量所在。（一）案件的定性及移送问题：在食品生产经营领域中，生产销售有毒有害食物的情况相当复杂。本案中如果行为人使用的是食品添加剂或者不符合食品添加剂使用卫生标准和管理办法的规定，虽然也可能导致成品食物中含有有毒有害的成分，但不构成刑法第144条规定，生产、销售有毒有害食品罪，因为主观故意和有毒有害是构罪的必备要素。碱性玫瑰精是否有毒有害，一直检索不到相关肯定的依据，后来，通过省厅、省所的帮助下在省疾病控制中心检索到《化学物质毒性全书》及美国CDC有关资料，证实碱性玫瑰精属氧杂蒽类染料，呈紫红色粉末状，对人体有一定的致突变和致癌性，属中等毒性合成染料，常用于油漆、造纸、羊毛和丝的染料，为本案的定性确立了理论依据。本案中出现移送退回再移送的过程，移送后对有毒有害物质的鉴定到底应哪个部门负责。省检察机关认为，应当由公安部门出面委托省级以上有权鉴定机构作出鉴定，所以，在移送前做好各项准备工作是非常必要的。（二）卫生监督覆盖面问题：农村卫生监督一直是我们卫生监督管理的薄弱环节，由于监管人员少、交通、经费等的诸多条件限制，使得卫生监管不能到底到边。因此加强农村卫生监督管理、加大对卫生监督机构的经费投入，设立监督管理的分支机构，已成为解决目前农村卫生监管空白当务之急。（三）产品处理问题：本案调查终结后，承办人员提出先作行政处罚，然后再移送司法机关处理的意见，理由是在证据充分，事实清楚的前提下发挥行政效率，在充分证据证明违法事实的前提下，理应以决定书的形式迅速作出责令公告收回和责令停止生产经营的行政处罚，以免不合格的产品继续流入市场危害群众。从理论和实践上讲是可行的。2904公斤的“美容”虾米随着案件的移送也一并转给了公安部门处理，公安机关也受理了产品处理这一事实。之后这批产品在台州市政府组织的水产品专项整治中，统一作销毁处理。我们认为产品的销毁处理根据《食品卫生法》第四十二条之规定。属于禁止生产经营的产品，应当由卫生部门实施销毁处理。因此，将这批产品转给公安处理显然有些不妥。温岭染色虾米案已有结果：4月30日，三家加工作坊业主已被判刑事拘留，近日，将以生产销售有毒、有害食品罪被起诉。碱性玫瑰精，俗称“洋红”属氧杂蒽类，兰紫红色粉末状或绿色结晶，主要用于造纸、油漆、化妆品等着色的工业染料属中等毒性，毒理试验表明可引起中毒、致癌致畸作用，台州市卫生局的查处为百姓除了一害，保了一方平安。这是一起较为典型的查处有毒有害食品的案件。在查处包XX等三家虾米加工厂过程中竟牵出200多户个体加工作坊这在国内极为罕见。从远古时代民间使用的染料，到科学技术高速发达的今天，村民因无知和趋利，在地方官员表示理解与支持下，在有关部门默然地认同下，冠冕堂皇地加以使用，查处工作中来自各方面的压力和困难是显而易见的。办案人员刚正不阿，锲而不舍的精神值得赞赏。笔者以时间为序，清晰地介绍了案件的查处过程，并提出了案件移送、产品处理以及法律适用等如何解决应对等问题，对基层卫生监督工作中碰到类似实际问题有着很好的借鉴意义。案件查处之后，引起了中央电视台、浙江电视台、中国食品质量报等国内十余家媒体的关注，纷纷派出暗访组进驻XX市查访，引起了有关领导的高度重视。为彻底铲除掺杂使假基地营造了良好的外部环境，继台州市卫生监督所查处本案后，温岭、玉环等地卫生监督机构纷纷出击，立案18起，查扣染色虾米3万6千公斤，移送公安机构11起，为规范社会市场经济秩序作出了贡献。本案被浙江省食品药品放心工程领导小组列为2005年浙江省十大案之首，同年被省卫生厅评为浙江省卫生行政处罚优秀案例一等奖。案例四：生产销售劣质油脂案2006年7月28日，台州市卫生监督所接一举报人反映，温岭市繁昌油脂厂利用地沟油，饭店泔水油为原料生产加工精练食用猪油，日产6吨，产品销往台州温州等地的快餐店、食堂，严重危害群众健康。对此，市监督所领导高度重视，当天下午约见了举报人，了解详细情况和具体细节。第二天，根据举报人提供的线索，向椒江一个二级批发商购买了100公斤“繁昌油脂厂”生产的食用油，送到市疾控中心检验，结果表明两项油脂的主要指标“酸价”和“过氧化值”超过国家标准16倍和7.8倍。在查处过程中，该企业将部分原料油运出厂区，被执法人员当场截获，并在加工现场查获成品油5300公斤，毛油37600公斤，三级（工业级）棕榈油1800公斤。进一步检查发现，该企业生产环境极差，地面污秽不洁，毛油车间内散发阵阵恶臭，使用的原料用水为非生活饮用水，所以的原料油均系来路不明，无商品名、厂名、厂址及产品检验检疫合格证，生产工艺极为简单。“原料油”抽入反应锅，加入白土吸附