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第五章抽象行政行为•孙志刚被殴致死案抽象行政行为行政立法行政规定制定其他行政规范性文件的行为措施，决定和命令第一节行政立法一、含义与特征（一）含义1．动态意义特定国家行政机关依照法律规定的权限和程序，制定行政法规和行政规章的活动。2．静态意义上述立法活动所表现出来的结果形式，即行政法规、行政规章。（二）特征1．行政立法的主体是特定国家行政机关2．行政立法是从属性立法3．行政立法具有很强的适应性和针对性4．行政立法具有多样性和灵活性二、性质1．一种准立法活动：行政性质和立法性质的有机结合2．职权立法和授权立法的结合所谓职权立法，即行政机关直接依据宪法和有关组织法的规定，享有行政立法权，并不需要立法机关的授权。所谓授权立法，指依据特定法律、法规授权或者依据国家权力机构或上级国家行政机关通过专门决议的授权，制定规范性法律文件的行为。《立法法》第九条：本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。第五十六条国务院根据宪法和法律，制定行政法规。行政法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。三、行政立法的分类（一）职权立法与授权立法（二）中央行政立法与地方行政立法（三）执行性立法与创制性立法实施条例、实施细则、实施办法，目的在于执行填补法律法规的空白或变通规定，为实现行政职能四、行政立法体制（一）行政立法主体１、国务院——行政法规２、国务院各部门和直属机构——部门规章３、省、自治区、直辖市人民政府，省会所在地的市、经济特区市及经国务院批准的较大市人民政府——地方政府规章（二）行政立法权限（见图）（三）行政立法的效力等级（见图）中华人民共和国教育部令第21号《普通高等学校学生管理规定》已于2005年2月4日经部长办公会议讨论通过，现予发布，自2005年9月1日起施行。教育部部长周济二○○五年三月立法机关立法形式1国务院行政法规2国务院各部委、中国人民银行、审计署，直属机构规章3省、自治区、直辖市人民政府规章4省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市以及某些经济特区市（深圳、厦门、珠海、汕头）的人民政府规章四、行政立法体制中国现行行政立法体系图名称（表现形式）立法权限效力等级行政法规条例、规定、办法1、宪法第89条规定的国务院行政管理职权的事项；2、最高权力机关授权的事项；3、执行具体法律规定的事项。低于宪法、法律行政规章规定、办法1、执行法律、行政法规、地方性法规、国务院的决定、命令等事项；2、属于本行政区域的具体行政管理事项。低于宪法、法律、法规行政规定通知（公告）、决议、命令、会议纪要、函等实施法律、法规，执行政策效力最低•所说的较大的市包括省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市这三类城市。较大的市共有49个，名单如下：省、自治区的人民政府所在地的市27个：哈尔滨市、长春市、沈阳市、石家庄市、呼和浩特市、太原市、济南市、合肥市、南京市、杭州市、南昌市、福州市、郑州市、武汉市、长沙市、广州市、南宁市、海口市、乌鲁木齐市、兰州市、银川市、西安市、西宁市、成都市、贵阳市、昆明市、拉萨市经济特区所在地的市4个：深圳市、汕头市、厦门市、珠海市经国务院批准的较大的市17个：1984年批准的唐山市、大同市、包头市、大连市、鞍山市、抚顺市、吉林市、齐齐哈尔市、无锡市、淮南市、青岛市、洛阳市，1988年批准的宁波市，1992年批准的淄博市、邯郸市、本溪市，1993年批准的徐州市、苏州市。练习题•根据有关法律的规定，下列行政机关享有行政立法权：（）A．国务院B．北京工商局C．公安部D．济南市人民政府3、2003-2-77，多•按照《立法法》和相关法律的规定，下列哪些机关或者机构具有制定规章的权力？•A国务院办公厅•B国家体育总局C国务院法制办公室•D审计署五、行政立法程序根据《立法法》和《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》的规定，行政法规P230和行政规章的制定程序基本一致，具体如下：1、立项2、起草3、审查4、通过（决定）5、签署6、发布与备案立法法第五十七条行政法规由国务院组织起草。国务院有关部门认为需要制定行政法规的，应当向国务院报请立项。《行政法规制定程序条例》第十条行政法规由国务院组织起草。国务院年度立法工作计划确定行政法规由国务院的一个部门或者几个部门具体负责起草工作，也可以确定由国务院法制机构起草或者组织起草。9、2008-2-41，单•关于行政法规制定程序的说法，下列哪一选项是正确的？A行政法规的制定程序包括起草、审查、决定和公布，立项不属于行政法规制定程序B几个部门共同起草的行政法规送审稿报送国务院，应当由牵头部门主要负责人签署C对重要的行政法规送审稿，国务院法制办经国务院同意后向社会公布D行政法规应当在公布后30日内由国务院法制办报全国人大常委会备案六、对行政立法的监督权力机关的监督行政监督司法监督行政法规全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规无无权行政规章地方人大常委会有权撤销本级政府制定的不适当的规章1、国务院对不适当的行政规章予以改变或撤销2、省、自治区政府改变或撤销下一级政府不适当的规章参照规章，有选择适用权行政规定（红头文件）各级权力机关有权撤销行政机关违法和不适当的决定、命令和行政措施1、备案审查制度2、行政复议制度（间接附带审查）不直接审理，但对是否合法鉴别和判断审议通过签署发布备案行政法规国务院常务会议总理国务院公报全国人大常委会部门规章部委常务会议部长或委员会主任国务院公报或全国范围内发行的报纸国务院省级政府规章政府常务会议或办公会议省长或自治区主席本级政府公报或本行政区域发行的报纸国务院和本级人大常委会市级政府规章政府常务会议或办公会议市长本级政府公报或本行政区域发行的报纸国务院、本级人大常委会及省、自治区人大常委会和人民政府第二十九条行政法规应当自公布之日起30日后施行；但是，涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍行政法规施行的，可以自公布之日起施行。第三十条行政法规在公布后的30日内由国务院办公厅报全国人民代表大会常务委员会备案。第三十四条★规章应当自公布之日起３０日内，由法制机构依照立法法和《法规规章备案条例》的规定向有关机关备案。七、行政法规、规章的解释•第三十一条行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的，由国务院解释。•国务院法制机构研究拟订行政法规解释草案，报国务院同意后，由国务院公布或者由国务院授权国务院有关部门公布。•行政法规的解释与行政法规具有同等效力。•第三十二条国务院各部门和省、自治区、直辖市人民政府可以向国务院提出行政法规解释要求。•第三十三条对属于行政工作中具体应用行政法规的问题，省、自治区、直辖市人民政府法制机构以及国务院有关部门法制机构请求国务院法制机构解释的，国务院法制机构可以研究答复；其中涉及重大问题的，由国务院法制机构提出意见，报国务院同意后答复。需要注意的：1、谁启动；2、谁负责。抽象阐述与具体应用•规章的解释权•《规章制定程序条例》•第三十三条规章解释权属于规章制定机关。规章有下列情况之一的，由制定机关解释：（一）规章的规定需要进一步明确具体含义的；（二）规章制定后出现新的情况，需要明确适用规章依据的。规章解释由规章制定机关的法制机构参照规章送审稿审查程序提出意见，报请制定机关批准后公布。规章的解释同规章具有同等效力。7、2006年•下列关于行政法规解释的哪种说法是正确的?A.国务院各部门可以根据国务院授权解释行政法规B.行政法规条文本身需要作出补充规定的，由国务院C.在审判活动中行政法规条文本身需要进一步明确界限的，由最高人民法院解释D.对具体应用行政法规的问题，各级政府可以请求国务院法制机构解释八、效力等级•第七十九条法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。•第八十条地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。••第八十二条部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。•第八十五条•法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。•行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。••第八十六条地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：(一)同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；(二)地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；(三)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。按照《律师法》规定，申请领取律师资格证书，司法行政机关应当自收到申请之日30日内作出是否颁发的决定，而按照《行政许可法》的规定，行政机关一般应当自受理行政许可申请之日起20日内作出行政许可决定。2004年7月初，张某向省司法厅申请领取律师资格证书，司法厅的正确做法是（）。A.依据《律师法》在30日内作出是否颁发的决定B.按照《行政许可法》在20日内作出行政许可决定C.因法律关于限期规定不一致，报请全国人大常委会裁决后再作决定D.可选择《律师法》或《行政许可法》关于期限的规定作出决定以下关于行政立法表述正确的有（）A、行政立法是一种抽象行政行为，是针对不特定对象作出的；B、行政机关制定规章以下的规范性文件的行为也是行政立法行为；C、行政立法的特征是准立法性；D、行政立法行为的表现形式是行政法规、规章和其他规范性文件1、2000-1-18，单•人民法院审理行政案件过程中，发现地方规章与部门规章不一致时，应当选择下列哪种做法？A由受理该案的人民法院送请上级人民法院裁决B由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决C由受理该案法院的上级人民法院送请同级权力机关裁决D由受理该案法院的同级权力机关解释或者作出裁决2、2003-2-76，多•关于规章制定，下列说法哪些是正确的？•A起草的规章直接涉及公民切身利益的，起草单位必须举行听证会B部门规章送审稿，由国务院法制机构统一审查C除特殊情况外，规章应当自公布之日起30日后施行D规章应当自公布之日起,30日内，由法制机构依法报有关机关备案3、2003-2-77，多•按照《立法法》和相关法律的规定，下列哪些机关或者机构具有制定规章的权力？•A国务院办公厅•B国家体育总局C国务院法制办公室•D审计署4、2004-1-13，单在一起行政诉讼案件中，被告进行处罚的依据是国务院某部制定的一个行政规章，原告认为该规章违反了有关法律。依据我国宪法规定，下列哪一机关有权改变或者撤销不适当的规章？A国务院B全国人民代表大会常务委员会C最高人民法院D全国人民代表大会法律委员会5、2004-1-54，多•下列关于我国法律效力问题的表述哪些是正确的？A地方性法规的效力高于下级地方政府规章但不高于本级地方政府规章B地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决C按照我国《立法法》的规定，为了更好地保护公民的权利和利益，某些行政法规的特别规定可以溯及既往D经济特区法规依据授权对全国人大及其常委会制定的法律作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定6、2005第49题•49、下列有关行政法规和规章的哪一种说法是正确的？•A．涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，不得制定规章，应当由国务院制定行政法规B．行政机关对行政许可事项进行