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北京大学政府管理学院·《宪法学与行政法学》讲义·主讲教师：包万超副教授1第一讲宪法与行政法的基础概念[教学目标]准确理解宪法与行政法的10个基础概念及其法理意义，完成本课程的知识准备。[基础概念]宪法宪政分权与制衡宪政时代立宪运动法治民主行政行政法法治政府一、宪法（constitution）规定一国基本人权和权力分配结构的，具有最高法律效力的根本大法。①定义“宪法”的三种视角：A.从“权与法”的实质意义上理解，如白芝皓（W.Bagehot）、布赖斯（J.Bryce）、戴西、詹宁斯（W.I.Jennings）等。认为宪法是确立政体和人民同政府间相互关系的权利义务的规则，因而，宪法非“宪法典”（constitution），而是“constitutionallaws”。20世纪福利国家和社会主义国家的“宪法”还包括了更为宽泛的内容）。B.从宪法与普通法关系的形式意义上理解，“宪法是国家的根本大法”，从形式上理解“根本”。C.形式意义的一种最新解释，公共选择理论（尤指弗吉尼亚学派宪法经济学）的理解，“最基本的博弈规则”，布坎南、塔洛克（G.Tullock,1962）。②拉丁语“constitutio”及其复数形式“constitutiones”—主权者颁布的法律、宗教法。英语“constitution”本意指“事物的本性或构造”，后演绎出“政体”、“章程”、“法规”、“宪法”等多种涵义。因此，“宪法”最原始的语义之一是“反映一个国家的性质及规定其基本制度结构的法规体系”，如《克拉伦敦宪法》（Theconstitutionofclarendon,1164），而1215年制定具有现代宪法意义的《自由大宪章》却称作“Magnacharta”。“宪法”一词在汉语界由来已久，如《国语》所谓“赏善罚奸，国之宪法也”，该词系指“典章”、“法度”而言，现代意义的宪法及其观念是舶来品，中国官方和主流学界的移植始于内忧外患的甲午战争和戊戌变法时期，后在民族自强和现代化的驱使下变为自主的探索。③“宪法”语义从古代转向现代的文化发生学文化发生学解释，汤因比（AmoldToynbee）《历史研究》（1946）、格尔兹（cliffordGeertz）的《文化的解释》（1973），作为一种“地方性知识和经验”的宪法。几种解释文本：A、进化论——自生自发秩序（self-generatingorder）的演进，普通法传统，英国宪法，戴西（A.V.Dicey,1885）、哈耶克（F.A.Hayek,1960,1973）的论述。B、契约论——作为社会契约的宪法，两种传统：霍布斯、卢梭/罗尔斯（JohnRawls,1971）布坎南（J.M.Buchanan，1962），原初地位假设和制度设计，恐怖状态/“无知之幕”和“不确定性”，一致同意规则和“退出权”，宪法的实践（如美国）与难度。C、自然权利论——宪法对“天赋人权”的重新发现和确认，文艺复兴，人的主体性与北京大学政府管理学院·《宪法学与行政法学》讲义·主讲教师：包万超副教授2个体意识的认同和制度的变迁，新教伦理的解释，18世纪经典宪法蓝本的指导思想。D、社会连带关系论——宪法作为一种人类交往行动中进行合作博弈的客观法，狄骥（LéonDuguit）的解释。E、革命建构论——宪法的产生和更迭是现实政治斗争的逻辑结论，法国、中国、俄罗斯的经验，列宁、毛泽东，“统治阶级意志的集中体现”、“人民胜利果实的记录”、“治国安邦的总章程”。建构理性主义与进化论理性主义的区别，知识论基础与宪法的制度设计。④“宪法”语义从古代转向现代的制度基础（现代宪法原则的生成）A、人民主权原则，历史背景，两种传统：单一制民主中的主权原则（传统的法国、中国的“人民主权论”和英国的“议会主权”），多元民主中的“人民主权”，美国的例证。为什么说“人民主权”是一个伪命题？托克维尔关于“多数专制”的思考。B、人权保障原则（消极权利和积极权利），柏林论“两种自由概念”，人权模式发展的三个阶段。C、有限政府原则自由放任时期的政府→福利国家和计划国家的政府→全球化时代的政府改造，宪法模式的变迁。D、法治原则，亚理士多德的定义，经典宪法蓝本的设计（法治政府），戴西和狄骥的“法治原则”，20世纪的歧变与法律至上的“权威”。⑤宪法与其它法律的区别：A、它规定国体、政体、国家机构的权力分配、公民基本权利和义务等国家的根本问题。B、宪法具有最高的法律效力，其它法律不得与宪法相抵触，并从宪法派生出来。C、宪法的制定和修改必须经过严格的特殊程序，如全民公决、多重的投票、绝对多数票等。⑥宪法可以通过一部宪法典体现出来，如美国1787年《联邦宪法》，中国1982年《中华人民共和国宪法》；也可以通过一系列的宪法性法律（constitutionallaws）体现出来，如英国的《自由大宪章》（1215）、《权利法案》（1689）。前者称为成文宪法传统，后者称为不成文宪法传统。⑦对宪法文本通常有四种分类①成文宪法与不成文宪法（documentaryconstitutionsandunwrittenconstitutions）。②刚性宪法（rigidconstitutions）与柔性宪法（flexibleconstitutions），布赖斯（J.Bryce,1884）分类。③规范宪法（normativeconstitutions）、名义宪法（norminalconstitutions）与语义宪法（Semanticconstitutions），娄文斯坦（KarlLowenstein,1951）分类；保障性的宪法（真正的宪法）、名义性宪法与装饰性宪法（冒牌宪法）——萨托利（GiovanniSatori,1962）分类。④自由主义宪法（liberalismconstitutions）与权威主义宪法（authoritarianismconstitutions）。⑧宪法与行政法的关系[德]奥托·梅耶（Otto.Mayer）：“宪法典是静态的宪法，行政法是动态的宪法”北京大学政府管理学院·《宪法学与行政法学》讲义·主讲教师：包万超副教授3“宪法消逝，行政法长存”。二、宪政（constitutionalism）指一国根据一部或一系列保障人权和确立分权与制衡的宪法或宪法性法律而治理的根本政治制度。①宪政的基本内核是：基本人权保障和有限政府。②宪政的标志：存在一个保障基本人权的法治政府。③宪法与宪政的关系：宪法是实施宪政的依据和保障，但有宪法未必有宪政，如中国。④宪政与民主、法治的关系。⑤宪政是西方基督教新教伦理世俗化的产物，主要是针对人性——人类的尊严和罪恶，而做出的以保障基本人权和建立有限政府的制度。“政府的存在不就是人性的最好说明吗？”，麦迪逊（JamesMadison）指出：如果人们都是天使，那也就没有设置政府的必要了，如果如何治人是由天使来规定，那么也没有对政府进行控制的必要了。正因为政府是由人来治人的，最大的问题就在于两方面：首先使政府有能力控制被治者，其次，就是要求政府控制其自身了。控制政府无疑要依靠人民，但经验教导我们：人类必须有其他的防备办法。[参见RoyP.Frairfield(ed.),TheFederalistPapers,TheJohnsHopkinsUniversityPress,1981,Chapter51,“StructuringChecksandBalances.”]“其他的防备办法”就是通过自由立宪实现一个“有限政府”：一个在某些领域永远无权做出决定的政府；一个象普通公民一样守法和负责任的政府；一个内部有分权和制衡机制的政府。新教传统下的宪法和宪政排拒一切关于人类至善论和能够建成一个完善社会的乌托邦观念，并由此拒绝承认和支持为了实现一个美好社会的乌托邦观念而允许大政府或极权政府。为什么现代宪政既以“保障人权”为宗旨，又有意识地回避“我们应当创造什么样的社会”这个问题的意义？在欧美宪法的一切经典蓝本里，从未明示特定的政党、意识形态和全社会的根本任务等问题。因为这些问题的提出必然包含着“我们能够建成一完善的社会”这个前提，“一个完善的社会”是最好的，也是唯一的，从而导致政治与思想上的一元化，而“一元化”又总是体现着某种政治势力业已掌握了自然和社会的发展规律这一人类理性上的“致命的自负”。宪法如果确信这种“自负”，必然会践踏“保障人权”的宪政初衷。[参见包万超：“儒教与新教：百年宪政建设的本土情结与文化抵抗”，《北大法律评论》（1998），第1卷·第2辑·523页]人类已经为这种“致命的自负”付出了昂贵的代价！J.利文斯顿指出：《圣经》的末世论象征，指明了历史本身的非决定性的性质，还指明了这样一个事实：除非使用象征和福音的语言，否则有限的头脑是无法设想历史的完成的。……“最后审判”北京大学政府管理学院·《宪法学与行政法学》讲义·主讲教师：包万超副教授4和“反基督”的象征，意味着拒绝一切关于历史中的道德进步的乌托邦观念，以及关于历史是其自身的拯救者的观念。恶总是被搀和在善之中，直到人类历史的终结为止。在上帝超验的智慧和爱的光芒之中，一切人类成就最终都要受到审判。[参见J.利文斯顿：《现代基督教思想》，何光沪译，四川人民出版社，1992，926页。]由此哈耶克中肯地表明了他的忧虑和对世人的告诫：我谨希望我们这一代人能够习知：正是形形色色的至善论，不时摧毁着各种社会业已获致的各种程度的成就。如果我们多设定一些有限定的目标、多一份耐心、多一点谦恭，那么我们事实上便能够进步得更快且事半功倍；如果我们自以为是地坚信我们这一代具有超越一切的智慧及洞察力，并以此为傲，那么我们就会反其道而行之，事倍功半。[参见哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，北京三联书店，1997，11页]三、分权与制衡（checks&balances）分权与制衡是宪政的经典原理，它的含义有狭义和广义之分，前者是指立法、行政和司法分立与制衡，后者包括中央与地方、国家与社会的分权与制衡。分权与制衡原理是孟德斯鸠在《论法的精神》中系统阐述的宪政原理：当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。……同一个机关，即是法律执行者，又享有立法者的全部权力。它可以用它的“一般的意志”去蹂躏全国；因为它还有司法权，它又可以用它的“个别的意志”去毁灭每一个公民。[参见孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆，1993，156页]在这个基础上，孟德斯鸠提出了自由和“以权制权”的经典定理：在一个国家里，也就是说，在一个有法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情。……自由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人也同样会有这个权利。……一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。北京大学政府管理学院·《宪法学与行政法学》讲义·主讲教师：包万超副教授5……从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。我们可以有一种政制，不强迫任何人去作法律所不强制他做的事，也不禁止任何人去作法律所许可的事。[参见孟德斯鸠：《论法的精神》，154页]四、宪政时代（constitutionalismtimes）一个国家根据以保障基本人权和确立分权与制衡的宪法而治理的时代。欧美诸国，从17世纪晚期到19世纪晚期，陆续进入宪政时代，日本和中国等东方国家从19世纪末期开始宪政实践。有关国家进入宪政时代的标志性事件：英国：1689年，光荣革命与《权利法案》的颁布，确立了君主立宪制，开