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東海大學行政管理暨政策學系行政法講義九十四學年度第二學期教師：呂炳寬1行政法第七章至第十九章考古題參考答案第七章行政組織本章之重點1.第八章之主要概念有：公法人、行政機關、公營造物與行政法人、委託行使公權力、管轄恆定原則、委任、委託與委辦、公物等；2.本章主要之解釋文有：釋字第382、462、467號解釋；3.重要的法規有：行政程序法第11、13至16、19條；訴願法4至12條；行政法人法草案第二條。一、為減輕政府財政與人事壓力，行政院組織改造推動委員會規劃政府改造策略時，提出的方案亦包含政府業務委託民間辦理。可得委託的事項及於（一）委託行使公權力，（二）委託執行檢驗業務，被委託之私人在執行檢驗業務時係依其獨立專業判斷為之，並不受委託機關的指揮監督，惟此種行政檢驗的結果只作為委託機關作成最後准駁決定之準備，以及（三）與公權力行使相關的單純勞務委託。請附理由簡要回答下述問題：（92律師）（一）在前述三種委託的情況，是否均須有法律(規)的授權始得為之？（二）為進行前述三種委託所締結之契約的法律性質各自為何？（三）在前述第二種情形，委託機關最後如依據被委託之私人所作成之檢驗報告，作成駁回人民申請的處分，申請人應向何一機關提起訴願？擬答：（一）本題之三種委託，是否均須有法律(規)的授權始得為之，涉及此三種委託是否屬於行政委託（或委託行使公權力）之問題，所謂行政委託是指行政機關將其權限之一部分委託給人民行使（包括自然人與私法人），以人民自己之名義代為行使公權力，此類情形由於涉及權限之移轉及民主性之要求等重要事項，故亦須要法律保留（直接由法律規定或基於法律之授權）。學理上言，委託行使公權力與單純委託辦理行政事務有別，行政事務之委託如屬私經濟或不對外發生效力之事實行為，吾人認為要法律未有禁止規定，行政機關本於職權，得自由委託私人辦理；若涉及權力行使則應有法律或法律授權之命令的依據，始屬妥適。故1.委託行使公權力：依行政程序法第十六條：「行政機關得依法規將其權限之一部分，委託民間團體或個人辦理。」故委託行使公權力須有法規依據始得為之。但依法務部之見解認為，本條僅為行政委託容許性之一般規定，行政機關於實際授權私人行使公權力時，仍須另有個別實定法之依據，且若授權之性質不須有法律依據（如非屬重要事項之給付行政），則權限移轉即無須另由法規之授權。2.委託執行檢驗業務：若被委託之私人在執行檢驗業務時係依其獨立專業判斷為之，並不受委託機關的指揮監督，惟此種行政檢驗的結果只作為委託機關作成東海大學行政管理暨政策學系行政法講義九十四學年度第二學期教師：呂炳寬2最後准駁決定之準備，屬於單純之鑑定報告（業務委託），法律關係僅存於行政機關與檢驗者之間，與人民不發生直接法律關係，且行政機關並未將公權力委託給被委託者，故不須有法規之授權。3.與公權力行使相關的單純勞務委託，因亦不涉及公權力之委託，頂多為行政助手之性質，無行政程序法第十六條適用之必要，因此不須有法規之授權即可為之。（二）一）辨別本題三種委託所締結之契約的法律性質，涉及行政契約與司法契約之判斷，其判斷基準如下（依釋字第五三三號解釋之協同意見書）：1.契約之一造為代表行政主體之機關。2.凡行政主體與私人締約，其約定內容亦即所謂契約標的，有下列四者之一時，即認定其為行政契約：1)作為實施公法法規之手段者，質言之，因執行公法法規，行政機關本應作成行政處分，而以契約代替，2)約定之內容係行政機關負有作成行政處分或其他公權力措施之義務者，3)約定內容涉及人民公法上權益或義務者，4)約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方或使其取得較人民一方優勢之地位者。3.若因給付內容屬於「中性」，無從據此判斷契約之屬性時，則應就契約整體目的及給付之目的為斷，例如行政機關所負之給付義務，目的在執行其法定職權，或人民之提供給付目的在於促使他造之行政機關承諾依法作成特定之職務上行為者，均屬之。至於締約雙方主觀願望，並不能作為識別契約屬性之依據，因為行政機關在不違反依法行政之前提下，雖有選擇行為方式之自由，然一旦選定之後，行為究屬單方或雙方，適用公法或私法，則屬客觀判斷之問題，由此而衍生之審判權之歸屬事項，尤非當事人之合意所能變更。二）1.委託行使公權力所締結契約之法律性質：委託行使公權力之公權力授與之方式涉及行政主體與私人締約，且係為實施公法法規之手段，約定內容並有公權力之移轉，故委託行使公權力所締結之契約為行政契約。2.委託執行檢驗業務：若被委託之私人在執行檢驗業務時係依其獨立專業判斷為之，並不受委託機關的指揮監督，惟此種行政檢驗的結果只作為委託機關作成最後准駁決定之準備，僅屬於業務委託，並非公權力之檢驗事項，通常以私法上之承攬或委任契約的方式為之，故其所簽訂之契約屬私法契約。3.與公權力行使相關的單純勞務委託：此種勞務委託並無公權力之受與，頂多僅為行政助手，屬私法契約。（三）委託機關最後如依據被委託之私人所作成之檢驗報告，作成駁回人民申請的處分，申請人應向何一機關提起訴願？由於此種行政檢驗的結果只作為委託機關作成最後准駁決定之準備，非屬委託行使公權力，故無訴願法第十條之適用，應適用訴願法第四條，向委託機關（原機關，如委託機關為中央各院）或向其上級機東海大學行政管理暨政策學系行政法講義九十四學年度第二學期教師：呂炳寬3關或監督機關提出。二、某地方政府將早經公告確定之陸橋設置地點，不經正當法律程序擅自移至某甲開設之商店門前。試問陸橋之規劃、建造行為及將建造完成之陸橋提供公用之行為性質為何？於本案中某甲如何救濟？（25分）（92司法官）擬答：（一）1.依行政程序法第一百六十三條：本法所稱行政計畫，係指行政機關為將來一定期限內達成特定之目的或實現一定之構想，事前就達成該目的或實現該構想有關之方法、步驟或措施等所為之設計與規劃。陸橋之規劃應屬於行政計畫，此種計畫若已定於都市計畫中，則具有法規命令之性質，若屬尚在擬定中，則具有事實行為之性質，依題意，某地方政府已經公告確定之陸橋設置地點，顯非屬在擬定中，故具有法規命令之性質。2.但若變更其設置地點，依釋字第一五六號解釋：主管機關變更都市計畫，係公法上之單方行政行為，如直接限制一定區域內人民之權利、利益或增加其負擔，即具有行政處分之性質，其因而致特定人或可得確定之多數人之權益遭受不當或違法之損害者，自應許其提起訴願或行政訴訟以資救濟。（二）建造陸橋行為：行政主體直接發生事實上效果之行為，包括行政機關之內部行為，對外所作之報導、勸告、建議等所謂行政指導行為、興建公共設施、實施教育及訓練等均屬其範圍。以物理上之強制力為手段的執行行為及與行政處分不易分辨之觀念通知，亦應歸之於事實行為。故建造陸橋之行為係屬事實行為。（三）1.將建造完成之陸橋提供公用之行為是直接供公的目的使用之物，並處於國家或其他行政主體所得支配，為行政主體直接提供公眾使用之公物（公共用物），此種提供公眾使用之公物，依其設置之目的，若是提供人民自由使用，則該使用是公開的、自由的、無須獲得許可的。例如：道路供人車通行、公園中散步，此種使用是開放公眾使用之公物，提供給民眾之使用利益，原則上是反射利益。2.但是供公共使用之物，與相鄰之人民產生比其他人民更密切之依存關係，該等人民可主張比他人更有利之使用權。「依存使用關係」，在德國立法例，指公物與相鄰之人民產生比一般人民在使用公物上有更密切之依賴關係，例如緊接著道路、橋邊之人民，因道路橋樑之存在，致生交通上之嚴重依賴關係。若公物發生變動，將使其既存權利遭受侵害，此種情形臨路人民之使用權就不再是反射利益，而為公權利，可受憲法財產權之保障。因此，沿路之商店，因修路、建路橋等，致無法維持商業行為而生之損害，可請求補償。（四）某地方政府將早經公告確定之陸橋設置地點，不經正當法律程序擅自移至某甲開設之商店門前，一方面變更計畫之行為屬於行政處分，該地方政府不依正當法律程序擅自變更，應屬違法的行政處分（行政程序法第一一四條參照）。而此行政處分對甲已產生「依存使用關係」，使其既存權利遭受侵害，此種情形臨路人民之使用權就不再是反射利益，而為公權利，可受憲法財產權之保障。故甲得對該地方政府之變更陸橋之違法行政處分提起撤銷訴願（向內政部提起），不服訴願東海大學行政管理暨政策學系行政法講義九十四學年度第二學期教師：呂炳寬4決定向行政法院提起撤銷訴訟。三、管轄恆定原則之意義為何？本項原則有何例外情形，試舉三例說明之。（92檢事官）擬答：（一）1.管轄恆定原則之意義：所謂管轄是指行政機關依法規之規定，所具有之權限。申言之，管轄一方面係機關處理政事務之權力，另方面則為對屬於本身任務範圍之事務，有予以處理之職責。管轄之劃分及變動應以法規為依據行政機關不得任意為之，尤其不允許當事人協議變動機關之管轄權，故有所謂管轄恆定原則。2.依行政程序法第十一條第一項：行政機關之管轄權，依其組織法規或其他行政法規定之。第五項：管轄權非依法規不得設定或變更。（二）在下述例外情形，則可排除恆定原則之適用：1.委任或委辦：係指有隸屬關係機關間管轄之變動，換言之，上級機關將特定事項委由下級機關或自治行政機關辦理之謂，前者稱委任，後者稱委辦。行政程序法第十五條第一項：行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。2.委託：指無隸屬關係機關管轄之變動，即甲機關委託乙機關辦理原屬甲機關之事務。行政程序法第十五條第二項：行政機關因業務上之需要，得依法規將其權限之一部分，委託不相隸屬之行政機關執行之。3.委託行使公權力：依行政程序法第十六條規定：行政機關得依法規將其權限之一部分，委託民間團體或個人辦理。例如交通監理單位委託民間汽車修理業者辦理汽車定期檢驗業務即是。4.干預：通常指上級機關直接行使原屬下級機關之權限，上級機關之此項權限稱為干預或介入權。我國現行地方制度法第七十六條稱為代行處理。5.移轉：指依法規之規定，某一行政機關之權限逕行移歸另一機關行使，例如在實施戰地政務之省分，省政府喪失對各縣政府之監督權，而由隸屬於軍事系統之佔地政務委員會行使，福建省之金門及連江兩縣情形，即屬如此。6.變更：行政機關之組織法規修正，變更行政機關之管轄權而言。行政程序法第十一條第二項：行政機關之組織法規變更管轄權之規定，而相關行政法規所定管轄機關尚未一併修正時，原管轄機關得會同組織法規變更後之管轄機關公告或逕由其共同上級機關公告變更管轄之事項。四、甲市政府鑑於夏季將至，市區發生火災之機率可能提高，為使消防車能順利到達火場救災，指示相關單位淨６公尺以下之巷道。為填補淨空後停車位之不足，將在相關道路增設停車格。市民乙經營電器用品買賣，由於業務量大，進出十分頻繁。某日乙開門營業時，發現店門口的道路被市政府新設停車格並有其他車輛停放，造成其出入十分不便。試問乙對於甲市政府劃設停車格之行為有何救濟方法？（92檢事東海大學行政管理暨政策學系行政法講義九十四學年度第二學期教師：呂炳寬5官）擬答：（一）1.道路是直接供公的目的使用之物，並處於國家或其他行政主體所得支配，為行政主體直接提供公眾使用之公物（公共用物），此種提供公眾使用之公物，依其設置之目的，若是提供人民自由使用，則該使用是公開的、自由的、無須獲得許可的。例如：道路供人車通行、公園中散步，此種使用是開放公眾使用之公物，提供給民眾之使用利益，原則上是反射利益。2.但是供公共使用之物，與相鄰之人民產生比其他人民更密切之依存關係，該等人民可主張比他人更有利之使用權。「依存使用關係」，在德國立法例，指公物與相鄰之人民產生比一般人民在使用公物上有更密切之依賴關係，例如緊接著道路、橋邊之人民，因道路橋樑之存在，致生交通上之嚴重依賴關係。若公物發生變動，將使其既存權利遭受侵害，此種情形臨路人民之使用權就不再是反射利益，而為公權利，可受憲法財產權之保障。因此，沿路之商店，因修路、拆橋，致無法維持商業行為而生之損害，可請求補償。3.本題乙之店門口的道路被市政府新設停車格並有其他車輛停放，造成其出入十分不便，應可構成前述之「依存使用關係」，應屬於其權利受有損害，故得提起救濟。（二）一般處分係對由一般性特徵而確定其範圍之人所為