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依法行政湖北省工商行政管理局法规处李保华“三鹿奶粉”事件2008年9月我国爆发的全国性婴幼儿奶粉三聚氰胺污染事件，使中国奶制品企业爆发了有史以来最大规模的信任危机。最终的结果是5万多名婴幼儿因食用问题奶粉而导致肾结石，品牌价值近150亿、年销售收入超百亿的三鹿集团破产，33名党政机关的领导被问责，21名相关责任人被追究刑事责任，我国的奶牛养殖、奶制品生产销售、食品对外贸易等受到了前所未有的影响依法行政1.依法行政概述2.依法行政依据3.依法行政途径一、依法行政的概述依法行政的内涵依法行政的基本要求和意义（一）依法行政的内涵1、依法行政的定义指国家机关及其工作人员依据宪法和法律赋予的职责权限，在法律规定的职权范围内，对国家的政治、经济、文化、教育、科技等各项社会事务，依法进行管理的活动。依法行政的本质是有效制约和合理运用行政权力。（一）依法行政的内涵依法行政包括三个方面一行政权的来源必须有法律依据行政权的行使必须遵守法律二行政机关违法行政,必须承担法律责任三（一）依法行政的内涵2、对依法行政内涵的理解:第一点：依法行政的主体是行政机关,是行政机关和法律、法规授权的组织以及规章委托的组织。第二点：依法行政所依之“法”,是指全国人大及常委会制定的法律、国务院制定的行政法规、省和省会市、较大市人大常委会制定的地方性法规、国务院部委制定的部委规章、省和省会市及较大市人民政府制定的政府规章,以及少数民族自治州、自治县人民代表大会制定的自治条例和单行条例。（一）依法行政的内涵行政行为内部行政行为是上级政府对下级政府、政府对所属部门的工作要求、部署,行政机关内部事务的协调,公务员和机关财务的管理等外部行政行为是对社会实施的公共管理,体现国家意志,其管理行为与行政相对人的关系联系紧密,通常能引起行政相对人某种权利或义务的得失与变更2、对依法行政内涵的理解:第三点：依法行政中的“行政”,主要是指外部行政行为。（二）依法行政的基本要求基本要求（2）合理行政（1）合法行政（3）程序正当（5）诚实守信（4）高效便民（6）权责统一二、依法行政依据1.ONE2.TWO中国特色社会主义法律体系工商法律法规制度体系3.THREE法律适用（二）工商法律法规制度体系1、概况国家立法层面：现行有效的国家法律236部，其中作为工商执法依据的法律共110部，占了近二分之一。现行有效的行政法规690多件，作为工商执法依据的有175件。此外，一些国际条约和双边协定，也成为工商管理部门的法律依据，包括《保护工业产权巴黎公约》，与贸易有关的《知识产权保护协定》、《多边投资担保机构公约》、马拉喀什建立的《世界贸易组织协定》等国际公约。（二）工商法律法规制度体系地方立法层面：有大量的地方法规和省政府的规章。如《湖北省反不正当条例》、《湖北省实施广告法办法》、《湖北省实施消费者权益保护法办法》等。（二）工商法律法规制度体系2、特点（1）覆盖面广、综合性强、类型全面：类型上包括了四类不同的法律规范行政许可类行政处罚类AB自身行为规范D行政确权类C规范市场准入、退出的企业登记管理法律法规规章包括公平交易、广告、消费者权益保护等法律法规规章指商标法律法规和规章，另外股权质押、不动产抵押等如《工商行政管理所条例》、《工商行政管理暂行条例》等（二）工商法律法规制度体系2、特点（2）程序法与实体法相配套，程序立法日益完善；（3）政策与法律并重；（4）既有统一性，又有地方特色。（二）工商法律法规制度体系3、问题（1）企业登记管理的法律法规规范方面，缺乏一部统一的商事登记法。（2）市场主体登记的前置性行政审批过多过滥。（3）在市场规范管理法律方面，没有统一的市场管理法。（4）部门职责交叉、权限不清。（5）以工商部门为主要执法机关的现有法律法规已不能涵盖新出现的市场违法行为。（６）在商标管理法律方面，现行规定的确权程序层级过多，周期较长，保护力度较弱，与国际通行做法存在差距。（三）法律适用1、法律适用定义：广义的法律适用是指国家机关及其工作人员、社会团体和公民实现法律规范的活动。狭义的法律适用是指国家机关及其工作人员依照其职权范围把法律规范应用于具体事项的活动，特指拥有司法权的机关及司法人员依照法定方式把法律规范应用于具体案件的活动。（三）法律适用2、法律适用原则《立法法》确定法律适用的原则：（1）上位法优于下位法（2）特别法优于普通法（3）从新兼从轻（4）过罚相当（5）处罚与教育相结合（6）一事不再罚（7）罚款决定与罚款收缴相分离三、依法行政的途径（一）存在的问题及风险防范（二）依法行政能力的培养（三）正确使用行政自由裁量权（四）强化执法监督促进依法行政（一）存在的问题及风险防范风险一词的含义是指发生伤害、毁损、损失的可能性。工商部门监管风险是指在履行市场监管和行政执法职责过程中，承担着与职业相关的各种责任追究、人身伤害、精神损害等方面潜在的可能性。（一）存在的问题及风险防范1、总体上存在的问题（1）依法行政的意识不强（2）执法人员法律素质不高（3）执法超越权限（4）执法过程中不注意讲究方法、策略（一）存在的问题及风险防范2、行政许可方面的问题（1）没有具体指明具体依据的法律法规（2）许可案件中驳回登记的理由表述不清楚（3）行政许可中审查的材料不全（4）片面理解《行政许可法》形式审查和实质审查的规定（5）行政许可的档案管理不规范（6）超越、滥用行政许可权（一）存在的问题及风险防范3、行政处罚方面的问题（1）行政处罚的思想还不够端正（2）立案的程序不规范（3）未向当事人表明执法身份（4）采取强制措施不当（5）证据不充分，没有形成严密的证据链（6）未告知或者是告知不当（7）文书制发不规范（8）适用法律法规不当或者错误（9）行政不作为（10）该移送的不移送，以罚代刑（一）存在的问题及风险防范工商机关移送涉嫌犯罪案件主要有如下十七类：1、生产、销售伪劣商品案(刑法第140条至刑法第145条);2、是虚报注册资本案(刑法第158条)；3、虚假出资、抽逃出资案(刑法第159条)；……..15、非法经营案中的非法传销或非法变相传销案、非法出版物案(刑法第225条)；16、中介组织人员提供虚假证明文件案(刑法第229条第1款、第2款)；17、中介组织人员出具证明文件重大失实案(刑法第229条第3款)；（一）存在的问题及风险防范3、行政处罚方面的问题(11)没收物品的处理应按照下列规定处理依法没收的物品：属于国家规定可以自由流通、买卖的物品，应当自没收之日起五日内填写好专用票据，向省财政部门请示处理；属于专管机关管理或者专营企业经营的物品，应当自没收之日起五日内会同省财政部门按照国家和省有关规定交由专管机关或者专营企业收兑或者收购；属于国家保护的各类文物，珍贵、濒危野生动物及其制品等，按照国家和省有关规定移交给文物、野生动物保护等单位；属于鲜活、易腐烂等不易保存的物品，参照当地市场价格及时变卖，变价款应当于二日内缴入罚没款代收机构；属于无使用价值的假冒伪劣物品、违禁品以及其他无保管价值的物品，应当制作清单，经县级以上工商局长批准，由两名以上工商执法人员监督销毁或在财政部门监督下组织清点销毁并制作销毁记录；对确有使用价值并且对人身、财产安全不构成危害的物品，经过相应技术处理后再行处理。（二）依法行政能力的培养1、强化宗旨意识，树立服务理念2、加强知识学习，提高执法水平3、加强自身修养，提升监管能力。（1）培养法律思维，提高分析解决问题的能力。（2）加强自身修养，做严于律己的表率.（三）正确使用行政自由裁量权1、行政自由裁量权的定义：行政自由裁量权是指行政主体依据法律、法规赋予的职责权限，基于法律、法规及行政的目的和精神，针对具体的行政法律关系，自由选择而作出的公正、合理的行政决定的权力。（三）正确使用行政自由裁量权2、自由裁量权主要内容：（1）行政处罚幅度和种类：工商行政管理机关做出行政处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择，包括在处罚种类幅度的自由选择和处罚种类的自由选择。（2）行为方式：工商行政管理机关选择具体行政行为的方式时，自由裁量作为与不作为。（3）做出具体行政行为时限：工商行政管理机关在何时作出具体行政行为上有自由选择的余地。如《行政处罚法》第42条第2项“行政机关应当在听证的7日前，通知当事人举行听证的时间、地点”，只要符合“听证的7日前”，具体哪一天通知，工商行政管理机关可自行决定。（4）对事实性质认定：工商行政管理机关对行政管理相对人的行为性质或者被管理事项的性质的认定有自由裁量的权力。（5）对情节轻重认定：工商行政管理机关对情节轻重的认定有自由裁量权，如我国的行政法律、法规不少都有“情节较轻的”、“情节较重的”、“情节严重的”，在没有规定认定情节轻重的法定条件时，可行使自由裁量权。（6）决定是否执行：对具体执行的行政决定，法律、法规大都规定由工商行政管理机关决定是否执行。（三）正确使用行政自由裁量权3、如何正确行使行政自由裁量权（2）行政自由裁量权的行使须达到的要求：※符合行政法的目的和精神※正确处理相关因素※坚持一致性原则※遵循比例原则（3）严格规范行政程序信息公开制度、案件类比制度、告知及听取意见制度、职能分离制度、回避制度、时效制度（四）强化执法监督促进依法行政1、行政执法监督的概念行政执法监督，是指县级以上人民政府及其部门按照管辖权限，对行政执法机构的执法依据、执法行为以及执法程序的合法与适当进行的监督。（五）强化执法监督促进依法行政2、创新监督方式，提高监督效能（1）建立健全分工协作的内部监督工作机制（2）完善执法主体资格管理制度（3）建立健全综合、长效的层级监督制约机制健全行政处罚案件的同级核审机制强化行政复议监督完善执法案卷评查制度健全行政执法评议考核制度（4）建立健全高效、灵敏的社会监督吸纳反应机制（五）强化执法监督促进依法行政3、落实责任追究，实现权责统一（1）认真落实过错责任追究（2）全面推行行政首长问责制（3）依法实行行政赔偿和追偿制度（二）依法行政的内涵基层工商（分局）所的执法主体问题：1、根据《工商行政管理所条例》的规定，工商所（含基层工商分局）是县级工商局的派出机构，工商所的具体工作范围，由县级工商局依照工商行政管理机关的有关法律、法规和规章的规定，根据辖区内管理工作的实际需要予以确定，并报上一级工商机关备案；工商所的具体行政行为是县级工商局的具体行政行为，但在一定的条件下可以以自己的名义作出具体行政行为。（二）依法行政的内涵基层工商（分局）所的执法主体问题：2、界定工商所的法定职责应当把握两条原则：（1）工商所的职责不能超出所属县级工商局的法定职责范围；（2）工商所履行职责一般以县级工商局的名义进行，只有在规定范围内实施的部分具体行政行为可以以自己的名义进行。（二）依法行政的内涵例如对个体工商户处以1万元以下罚款的案件。基层分局、工商所受所属县级工商局的委托，可以委托机关的名义办理有关案件。特别说明：《食品安全法》、《商标法》等法律中明确规定必须以县级以上工商行政管理机关名义作出具体行政行为的，不能以工商所名义作出。从新兼从轻原则适用最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》“行政相对人的行为发生在新法实施前，具体行政行为的作出在新法实施后的法律适用原则是程序问题适用新法规定，实体问题适用旧法规定，但有下列情形的除外：一是法定原则，即法律、法规或规章另有规定的；二是从新兼从轻原则，即适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；三是从新原则，即按照具体行政为的性质应当适用新法的实体规定。2009年4月28日，某局执法人员依法在某超市抽样9个食品品种送检，经检测7个批次食品不合格。争议：第一种意见适用《产品质量法》；第二种意见适用《食品安全法》；第三种意见适用《食品卫生法》评析：①根据特别法优于普通法的原则，《食品卫生法》属于特别法律，而产品质量法属于普通法律。②《食品安全法》自2009年6月1日起施行，《食品卫生法》同时废止。本案发生在2009年6月1日以前，《食品卫生法》处罚幅度较《食品安全法》轻，应适用《食品卫生