依职权行政行为

依职权行政行为行政命令一、法律性质行政命令是一种科处义务的行为，包括作为、不作为或者容忍义务，科处义务的实质是设定具体情境下的规则，达到法律抽象规定所要求的状态（秩序）。二、几个注意点作为具体行政行为的行政命令是一种行政决定，适用法律保留。行政命令可以以书面、口头或动作的方式作出。行政命令以行政处罚或行政强制执行作为其保障手段。行政处罚一、法律性质行政处罚是对相对人违反法律直接设定或行政命令确定的义务的行为科处新义务，以作为制裁。行政处罚是一种确保行政实效性的间接手段。二、行政处罚的“主观状态”问题现代责任体系以“过错责任”为原则，行政法也不例外，行政处罚同样要求主观上的可科责性，但行政处罚中比较普遍地存在着“过错推定”。药品管理法第四十八条禁止生产（包括配制，下同）、销售假药。有下列情形之一的，为假药：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品，按假药论处：（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（三）变质的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。药品管理法第七十四条生产、销售假药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款；有药品批准证明文件的予以撤销，并责令停产、停业整顿；情节严重的，吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》；构成犯罪的，依法追究刑事责任。药品管理法第八十一条药品经营企业、医疗机构未违反《药品管理法》和本条例的有关规定，并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的，应当没收其销售或者使用的假药、劣药和违法所得；但是，可以免除其他行政处罚。三、行政处罚与两类易混淆行政行为的区别1、行政处罚与“责令改正”或“限期改正”的区别“责令改正”的性质是行政命令，是要求相对人履行法律原本规定的义务，实现法律所要求的状态，并未对相对人科处作为制裁的新义务。2、行政处罚与对授益行政行为的撤销的区别后者是对违法行政行为的撤销，因撤销授益而带来不利效果。参见行政许可法第六十九条。行政许可法第六十九条有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：（一）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的；（二）超越法定职权作出准予行政许可决定的；（三）违反法定程序作出准予行政许可决定的；（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；（五）依法可以撤销行政许可的其他情形。被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。依照前两款的规定撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。依照本条第一款的规定撤销行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿。依照本条第二款的规定撤销行政许可的，被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。四、行政处罚的种类和形式（参见行政处罚法第八条）1、自由罚（人身罚）：指限制违法的相对人人身自由的行政处罚。形式：行政拘留，劳动教养，驱逐出境、禁止入境或出境、限期离境。2、财产罚：指强迫违法相对人交纳一定数额的金钱或者剥夺其某种财产权的行政处罚。形式：罚款，没收违法所得，没收非法财物。3、行为罚（能力罚）：指限制或剥夺违法相对人从事某些特定行为的法律能力或资格的行政处罚。形式：责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、执照行为罚须注意与前述三所列两种行为相区分4、申诫罚（精神罚或名誉罚）：指向违法相对人发出警戒，申明其有违法行为，对其名誉、信誉等施加影响，引起其精神上警惕的行政处罚。行政处罚法第八条行政处罚的种类：(一)警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。形式：警告，通报批评。五、行政处罚的适用原则：一事不再罚（罚款）。《企业法人登记管理条例施行细则》第六十三条第一款第二项申请登记时隐瞒真实情况、弄虚作假的，除责令提供真实情况外，视其具体情节，予以警告、没收非法所得，处以非法所得额三倍以下的罚款，但最高不超过3万元，没有非法所得的，处以1万元以下的罚款。经审查不具备企业法人条件或者经营条件的，吊销营业执照。伪造证件骗取营业执照的，没收非法所得，处以非法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过3万元，没有非法所得的，处以1万元以下的罚款，并吊销营业执照。公司登记管理条例第六十九条提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，处以5万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。公司登记管理条例第七十七条伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照的，由公司登记机关处以1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。行政强制行政强制的含义：出于公共利益的目的，为了保证义务的履行或者消除违法，确保适当社会状态的实现，法律所赋予行政机关的在一定情况下对相对人的人身、财产或自由予以强制的措施。行政强制要求严格的法律根据以及严格的比例原则的适用行政强制的种类行政强制执行即时强制行政调查中的强制行政强制执行行政强制执行的含义：当相对人未履行行政决定所确定的义务时，行政机关或相关主体根据法律规定对相对人采取强制措施，以迫使其履行义务或达到与义务履行同样的状态。行政强制执行以行政决定（具体行政行为）作为根据。强制执行权限需独立的法律授权，过程须遵守严格的程序规定，两者均受司法控制。行政强制执行的方法一、代执行：在相对人未履行行政决定确定的义务时，由强制执行机关或者第三人代替相对人履行义务，并向义务人征收必要费用的强制措施。代执行适用于可替代作为义务，如拆除广告牌，不适用于高度人身性作为义务（如服兵役）以及不作为、容忍义务。代执行的费用征收及其额度须在告诫中指明。二、执行罚（强制金）：指强制执行机关对未履行行政决定所确定义务的相对人，科以新的金钱给付义务，以迫使其履行行政决定所确定义务的行政强制措施。参加行政处罚第五十一条第一项。执行罚的目的是督促履行义务，而非对违法行为给予金钱制裁，故可反复适用，不受“一事不再罚”的限制。执行罚应有最高限额，在达到限额，相对人仍未履行的情况下，转化为代偿拘留。三、直接强制：强制执行机关对未履行义务的相对人直接施以人身或财产的强制，以达到与义务主体履行义务相同状态的强制手段。严格适用必要性原则。注意：行政强制方法的采用需要法律的具体授权，且法律对此的授权应是明确的，对于具体的强制方法一一指明的。我国行政处罚法将执行罚作为行政处罚中可采取的一般强制手段授予行政机关。在无法律授权的情况下，行政机关须向法院申请强制执行。行政处罚法第五十一条当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：（一）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款；（二）根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款；（三）申请人民法院强制执行。行政强制执行程序告诫确认决定采取强制方法代执行费用的征收一、告诫告诫一般与行政决定同时做出，在告诫中须指明行政决定确定义务的履行期限，明确告知相对人拟采取的强制方法及程序，如系代执行，还需包括代执行费用的指明。因告诫对强制方法及相关程序予以特定化，一方面可能给相对人添加新义务，另一方面，直接引起最终的法律后果，因此，告诫的法律性质类似行政确认，系一个具体行政行为，具有独立的合法性，可以单独对之提起撤销之诉。只有在即时执行的情况下才可免除告诫。二、确认决定确认决定在内容上须与告诫一致，也系一个可以独立提起撤销之诉的具体行政行为。确认决定不是不可或缺的，但如作出确认决定，告诫会被确认决定吸收。三、采取强制方法物理力量的直接采取。在采取强制方法时，行政机关可使用暴力手段排除抵抗，相对人的抵抗行为可能构成“妨碍执行公务”。采取强制方法的行为系事实行为，如独立发生了侵害后果，可单独对之提起确认违法之诉和赔偿之诉。注意：行政强制执行诸阶段的违法性可以继承一旦强制方法已经采取，强制执行完结之后，告诫和确认决定会被采取强制方法的行为（执行行为）所吸收，独立的诉讼利益消灭。行政强制执行诉讼救济方式的总结辨析一、在执行根据（科处义务的行政决定）违法，且未过起诉期限的情况下：如执行行为尚未作出，则起诉行政决定，请求撤销行政决定；如行政机关已做出告诫，无论告诫本身是否合法，一并起诉告诫，请求撤销告诫。如执行行为已经作出，则区别以下两种情况：执行行为本身不存在违法，未独立侵害相对人合法权益，则仍起诉原行政决定，但此时因执行完毕，撤销之诉的诉讼利益消灭，应向法院请求确认原行政决定违法，一并请求赔偿。执行行为本身存在违法，独立侵害了相对人合法权益，则在起诉原行政决定的同时，一并对作为事实行为的执行行为提起确认和赔偿之诉，由法院对两个诉讼合并审理。二、如执行根据违法，但已过起诉期限，则分别以下情况：执行行为尚未作出，但已经过告诫，如告诫存在违法，则对告诫提起撤销之诉。执行行为已经作出，执行行为存在违法（含告诫的违法），则起诉执行行为，请求确认违法并赔偿。注意：在前述第二种情况下，执行根据（即行政决定）的合法性已因起诉期限的经过而不可争议。即时强制即时强制的含义：在现实的危险状态不允许作出具体行政行为之后执行，而是必须立即处置的情况下，法律授权行政机关无需作出具体行政行为（行政决定）而直接采取必要的强制措施。不以义务不履行为前提条件适用于出现“现实的危险状态”实际包含了决定和执行两个过程，直接以执行行为的方式表现出来，在执行行为中吸收了决定和执行的其他步骤。即时强制的性质因此为权力性事实行为，对此无撤销利益，但可提起确认和赔偿之诉。行政调查中的强制“行政调查中的强制”的含义：法律授权行政主体为了特定的行政目的，对一定范围的相对人采取的具有强制性的信息收集活动。行政调查中的强制的目的是收集信息，服务于最终的行政决定。系权力性行为，须有法律根据，服从比例原则，遵从法定程序。实际为阶段行为和事实行为，但有限度地承认其独立的处分性（科处程序性权利义务）和撤销利益，可对之独立提起撤销之诉和确认之诉及赔偿之诉。注意：关于行政强制的可诉性及诉讼方法，请见行政诉讼法第11，67条；行政诉讼法司法解释第1，57条；国家赔偿法第3-4条；国家赔偿法司法解释第3-4条。