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省人民政府水行政主管部门建立水土保持公安行政权与侦查权关系研究【摘要】在中国现行的法律框架下，公安机关的行政权与侦查权被认为是两种性质的权力，由于权力性质的不同，法律为权力相对人提供的救济渠道也相应不同。对于公安机关具体行政行为不服的相对人可以通过行政诉讼寻求救济，而侦查行为则不属于行政诉讼的受案范围。针对实践中两种权力混行的现象相当普遍，研究者认为应当对公安机关的具体行政行为与侦查行为加以区别。从实践看，由于行政权与侦查权系一体警察权的两面，无论从规范层面，还是功能层面，二者均难以完全的区分。因此，更好的选择应当是建立统一的警察职权行为法体系，从警察权的整体性角度来认识公安机关的行政权与侦查权，并为二者提供统一的救济渠道。近年来，中国侦查程序是刑事诉讼法学研究的主要场域，对中国刑事司法体制改革的关注也主要集中在如何提高侦查程序的法治化程度。综观已有的研究，在宏观层面上，论者们借用刑事诉讼构造(模式)理论，提出了侦查构造(模式)的转换。在微观层面上，则重点针对讯问、强制措施等对犯罪嫌疑人权利限制程度较高的侦查行为进行了较为全面的研究。但是，无论是宏观层面，还是微观层面，当前对侦查程序法治的研究基本是以规范为参照，[2]而忽视了对侦查实践中大量存在于刑事诉讼法规范之外的，事实上具有侦查功能的“行政行为”的关注。这一忽视，使得我们不由得想起达玛什卡教授的一段评论，“对于某些富有自由主义气息的大陆法规定，要想现实地估量其实践效果，往往需要进一步探究，调查活动的主体部分是否已经从正式的司法调查或者检察官主导的调查，转化为经常性的非正式的行政警察调查。如果这一转变确有其事，而且有后者负责收集至关重要的定罪证据，那么正式调查阶段设置的大量程序保障制度，对于被告人也就没有多少实践价值了。”左卫民与马静华对侦查运行机制的实证研究揭示了刑事诉讼法学研究者的这一忽视。前者在搜查运行机制的实证研究中发现，在当前中国公安机关的侦查实践中，刑事诉讼法上的搜查，无论是有证搜查，还是无证搜查都很少被运用，公安机关更多的是根据相关行政法规的授权，通过人身检查、场所检查等方式来达到本应通过搜查措施的适用才能实现的目的——查获犯罪人，或者发现犯罪证据;116-120后者对侦查到案制度的实证研究发现，拘留、逮捕、拘传等刑事诉讼法意义上的侦查到案措施在实践中很大程度上让位于警察法上的留置、口头传唤等行政法意义上措施。{3}他们的研究共同为我们揭示了侦查实践中权力行使复杂性的一面，因此也为侦查程序法治研究提供了一个新的视角——公安机关的行政权与侦查权的关系角度。一、主体同一：权利性质识别的现实不能根据《警察法》第6条之规定，公安机关人民警察依法履行预防、制止和侦查违法犯罪活动的职责，以此揭示了警察权的“两面性”，一面是基于预防违法犯罪行为并对违法行为进行查处职责的行政权;另一方面是基于侦查犯罪行为职责的侦查权。为了保障职责的有效履行，除了《警察法》第二章“职权”的授权之外，就行政权而言，《治安管理处罚法》、《公安机关办理行政案件程序规定》、《公安机关适用继续盘问若干问题规定》及其他相关法律法规还进行了相应的规定，以满足警察在维护社会公共安全与秩序、防与制止违法犯罪等目的之需要;在侦查权方面，《刑事诉讼法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》以及相关的司法解释明确了侦查中采取拘留、逮捕、搜查、扣押等强制侦查措施的实体与程序规范，以满足警察犯罪侦查之需要。基于授权法律的区别，从理论上说，对公安机关的行政行为与侦查行为的区别在某种程度上是可行的。对于公安机关行政行为与侦查行为之间的关系问题，此前已经引起了理论界的一些关注。综观这些研究，不管论述的角度、层次有何差异，但是，在这样几个方面基本上形成了共识：[3]第一，行政行为与侦查行为的混用，或者说行政权与侦查权的混用不利于公民合法权利的保障，特别是考虑到侦查行为不属于行政诉讼的受案范围，有些公安机关为规避人民法院的司法审查，故意将本应属于行政强制措施的具体行政行为解释为刑事侦查措施，或者故意用刑事强制措施来替代本应依法采取的行政强制措施。{4}因此，必须对二者加以严格的区别;第二，认为公安机关本身同时兼具行政权与侦查权，而且侦查行为与行政行为的表现形式大体相似是造成二者混行的重要原因;{5}第三，基于公安机关行政权与侦查权所依据的法律根据不同，应当，并且也可以对二者加以区别。具体到如何区别这种两种行为时，论者们提出，应当根据公安机关立案时案件的性质、公安机关人民警察在行为时的主观动机、行为结果必然引起的法律程序等方面着手，在必要的时候可以要求公安机关就其行为是行政行为还是侦查行为承担举证责任，以证明其行为的性质。{6}60这种区分，尽管在理论上看来完全成立，但是，在实践中，真的能够区别吗?由于公安机关具有双重的职权身份，既是刑事侦查机关，又是行政管理机关，带来了从行为主体上识别行政行为与侦查行为的困难，从而成为公安机关行政行为与侦查行为混淆的主要原因。从实践看，根据公安部发布的《公安机关管辖刑事案件内部分工若干问题规定》的要求，原来公安机关内部侦查权相对集中行使的模式被打破，除了传统上一直负责刑事案件侦查的“刑警队”继续承担大部分的刑事案件侦查职责以外，新设立的经济犯罪侦查部门(经侦队)、毒品犯罪侦查部门(缉毒队)将承担原来由刑警队负责侦查的经济犯罪、毒品犯罪案件，特别需要注意的是，传统上一直只负责治安案件查处的治安管理部门(治安队)开始承担96种刑事案件的侦查职责。[4]从而使得公安机关传统上通过公安机关内部职责分工来界定行政行为与侦查行为的可能大大降低。因此，在笔者看来，要准确地界定公安机关人民警察的具体行为是一种具体行政行为还是侦查行为只是一种理论上的可能，对于实践而言，或者是不可能，或者是识别的成本太高。更好的选择或许应该是不加区别，因为二者原本就是一种权力——警察权的一体两面。二、功能期待：侦查权对行政权的依赖(一)事实的层面理论上而言，侦查应是一种“回应型”行动，即只有在特定的犯罪行为发生之后，公安机关才有可能针对该犯罪案件启动侦查行为，并呈现出“犯罪—立案—侦查—破案”的理想模式。但是，即使是在这一理想模式之下，破案也未必就是侦查行为的结果，实践中常有针对特定案件的侦查行为并不能实现破案的目标，而针对非特定个人的治安行政管理行为却为公安机关带来破案结果的情形发生。正是基于对这一规律的认识，以“刑嫌调控”、[5]“阵地控制”[6]为主要内容的侦查基础工作受到了各级公安机关的高度重视，[7]并在侦查破案中发挥了重要的作用，例如，辽宁鞍山市公安局2000年通过“刑嫌调控”破案数占总数的32.4%，该市所属的立山公安分局2000年1-8月通过“阵地控制”搜集犯罪线索421件、从中破获刑事案件143件、打击处理涉案犯罪嫌疑人76名。{7}此外，类似于“专项行动”、“外来人口清查”、“出租屋清查”、“特种行业清查”等行动在很大程度上同样既包含着侦查破案的主观目的，也确实为公安机关带来了这样的结果。相对于以特定的犯罪案件为目标的“回应型”侦查而言，以获取犯罪情报信息为目标的“刑嫌调控”、“阵地控制”等侦查基础工作通常都是以不特定的可能案件为对象，在某种意义上可以称之为“主动型”侦查，与犯罪个案之间并无确定的联系，因此有别于“犯罪—立案—侦查—破案”的理想运作模式。如果说“回应型”侦查模式下的侦查行为通常都能够从《刑事诉讼法》上找到法律根据的话，那么，“主动型”侦查由于缺乏具体的个案对象而无法启动刑事诉讼程序，因此，“刑嫌调控”、“阵地控制”等更多的是依据相关的行政法律法规，以及公安机关的一些内部操作规则来进行，其权力根据与行为性质则更多的应归于行政权或行政行为，而非侦查权或侦查行为。但确确实实的是，这些行政行为对于侦查目标的实现而言，其重要意义不容忽视。笔者认为，任何试图将公安机关行政权(以及行政行为)与侦查权(以及侦查行为)完全分开的主张都是对公安工作实践规律无视的一种表现。实践经验告诉我们，即使是在法定层面上实行行政警察与司法警察分开的国家，他们也不得不面对与我们同样的现实。例如，根据《日本警察职务执行法》第2条规定，警察官依据异常活动及其他周围情况，对于合理判断进行某种犯罪者，或者有相当充足的理由怀疑企图犯罪者，或者已查知企图犯罪者，可以使其停止犯罪活动，进行质问(即“职务质问”);如认为当场进行前款质问，对本人不利，或妨碍交通时，为了质问，可以要求该人同行至附近的警察署、派出所或驻在所(即“任意同行”)。但是，对于前两未规定的人员，只要未依据刑事诉讼法的有关规定，则不得限制其人身自由，或违反其意志，将其带至警察署、派出所或驻在所，或者强迫问答。{8}但是，在实践中，如警察在履行职务质问时发现质问对象有犯罪行为，或发现其所持物品为犯罪赃物或犯罪工具时，警察即可着手采取犯罪侦查手段，如对质问对象进行紧急逮捕，或对其所持物品进行扣押，然而，此时警察权启动的理由都只能是基于行政权的目的，而非基于犯罪侦查权能的促进，但其结果却是完成了犯罪侦查权所需要达到的目的。而该法第5条同样明确规定，警察为预防犯罪，在犯罪即将发生时，可以对关系人行使必要之警告，如果该行为有对他人之生命、身体造成危险，或对财产有造成重大损害之威胁而情况紧急时，警察可以采取措施制止该行为。然而，在犯罪正在进行时，警察却只能采取程序相对复杂的侦查措施以对该犯罪行为进行干预。对此，日本学者也认为如果对现行的犯罪行为不采取即时的干预措施，即便是类似扒窃之类的小案件，如果放任该犯罪达到既遂也实为不妥。此时从犯罪制止、国民财产保护的观点来看，即使采取以行政权为根据的警察行为亦无可非议。或者说，在存有行政警察目的且具备其要件时，纵令警察内心之目的是犯罪侦查，却借助行政警察职权行为，也应当认为其行为是合法的。{9}(二)规范的层面侦查对行政行为功能的期待，既有侦查实践本身并不具备必然的独立性，在事实上必须依赖于公安机关的日常管理工作，以获得侦查线索、发现犯罪嫌疑人、收集犯罪证据的原因，也有中国现行法律框架本身存在的缺陷，不能满足侦查实践对于法律授权需要的原因，即规范层面的原因。1.侦查立案程序导致的制度性障碍。根据《刑事诉讼法》的规定，立案是中国刑事诉讼程序的第一阶段，“只有正式立案后，刑事诉讼的程序才正式启动，才可以进行后续的诉讼程序。”{10}尽管主流的刑事诉讼法学教科书从多方面论证了刑事诉讼立案制度的优点，[8]但是，其对侦查实践的顺畅运作所形成的制度性障碍却是个不争的事实。从实践看，现行刑事诉讼立案制度只适用于“主动型”侦查模式的运作，而面对现实中大量的现行犯案件时，该制度既无益于效率，亦有损于刑事诉讼程序的合法性。面对这一窘境，主流的刑事诉讼法学教科书一方面承认，在实践中，特别是在一些紧急情形下，存在尚未履行立案手续，但某些刑事诉讼活动已经进行的情况，但是，另一方面，又拒绝承认这些活动的刑事诉讼性质，认为，“就法律程序而言，这些活动还不能称为正式的侦查”，而是“从刑事司法的本质看，仍然属于法定机关的法定人员开展的专门调查活动和采取的强制性措施”。那么，公安机关进行这些活动的法律根据何在?与英、美、法等国实行的“违警罪”、“轻罪”、“重罪”一体化追诉体制不同，我国实行的是“违法”/“犯罪”的二元化追诉体制。在一体化追诉体制之下，无论是“违警罪”、“轻罪”、“重罪”在法律性质上都被认为是犯罪，并且都通过刑事司法体制进行追诉，程序的差异更多在于繁简不同。而在我国的二元化追诉体制之下，“违法”与“犯罪”分别通过行政程序和刑事司法程序追诉，程序的差异不仅在于繁简，而在于其本身的性质。因此，从规范的层面看，公安机关必须在发现案件的最初阶段确定案件的性质是“违法”还是“犯罪”，然后再决定进一步采取的调查手段与方式。如果认为是“犯罪”(刑事案件)的，即根据《刑事诉讼法》进行立案，而后展开侦查，如果认为是“违(治安管理处罚)法”(治安案件)的，即根据《治安管理处罚法》第四章第一节的规定进行调查。但是，从事实层面看，无论是对“违法”行为的调查，还是对“犯罪”行为的侦查