学习行政强制法慎用城管执法权

学习行政强制法慎用城管执法权《行政强制法》是一部规范行政强制的设定和实施，保障和监督行政机关依法履行职责，维护公民利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织合法权益的重要法律，是继《行政处罚法》、《行政许可法》之后又一部规范行政行为的重要法律。在所有文明的国家中，行政机关被授权强行撤出即将倒塌的房屋中的居民，拆毁建筑物以制止火灾的蔓延，宰杀染有某种疾病的牲畜，拘留（约束）肉体或精神状态对同胞公民的健康或生命有危险的人。尤其是警察被授予实行这样的强制行为。这些行为对个人的重要性不亚于在司法程序中所执行的制裁或准备这样一些制裁的强制行为。——（奥）凯尔森“如果人人都是天使，那么就不需要政府。如果政府是天使，就无需对政府实行内部和外部控制。而在构建一个由人来统治人的政府时，最大困难就在于，你必须首先让政府有能力控制受它统治的人;其次是，强迫政府控制自身。为此，凡是有行政权力适用的地方都需要有法律对行政权力进行规范和制约，这是现代行政法治精神的本质所在。”——美国宪法之父麦迪逊北京大学宪法与行政法研究中心5本讲主要内容1.《行政强制法》的立法历程2.《行政强制法》的立法目的、适用范围与基本原则3.行政强制的种类与设定4.行政机关实施行政强制的程序5.行政机关申请人民法院强制执行的程序6.行政强制违法的法律责任与救济7.《行政强制法》对城管执法的影响行政强制法体例结构章节条文：7章71条规定内容：总则行政强制的种类和设定——第二章设定行政强制措施实施程序——第三章一般规定；查封、扣押；冻结存款；行政机关强制执行程序——第四章实施一般规定；金钱给付义务的执行；作为、不作为义务的执行申请人民法院强制执行——第五章法律责任——第六章责任附则——第七章北京大学宪法与行政法研究中心7一.《行政强制法》的立法历程1988年，国务院启动《行政强制执行条例》的起草1996年，行政立法组启动《行政强制法》试拟稿起草1999年，人大法工委启动《行政强制法》草案起草2005年，十届全国人大常委会第19次会议一审2007年，十届全国人大常委会第30次会议二审2009年，十一届全国人大常委会第10次会议三审2011年，十一届全国人大常委会第20次会议四审2011年，十一届全国人大常委会第21次会议通过该法为什么经历了那么长的立法过程？1.该法涉及公权与私权的平衡，涉及特定相对人权益、自由、安全与他人、社会公众的权益、自由、安全的平衡，此种平衡很难拿捏，必须填之又慎；2.该法涉及行政机关和司法机关的权力配置的调整或重构，各方在立法过程中博弈不断；3.该法旨在加强对行政强制权的限制、控制和规范，这不能不影响有关执法部门、执法者的利益，从而必然会遇到各种有形或无形的阻力；4.学者和实务界对该法涉及的重大问题存在不同观点和主张，存在较多争议。北京大学宪法与行政法研究中心8该法五次审议涉及的主要问题一审稿：1.确立体系：七章（第3、4章各设三节）2.确定调整范围3.确定强制种类方式4.确定设定权5.确定实施行政强制措施程序6.确定行政强制执行制度北京大学宪法与行政法研究中心9一审争议既包括立法部门内部的意见分歧，也有行政部门“扩权”的诉求与规范、制约权力的立法目的之间的矛盾。有的人则认为该法是给行政权力赋权，公民本来就是弱势群体，再强调给予行政机关行政强制权力，恐怕会引起很多矛盾，建议立法缓一缓。行政机关则希望获取更多的行政强制权力，比如当时工商总局提出增加“强制进入生产经营场所”，交通部提出增加“强制进入运输工具”，安监总局提出“对场所、设备、设施等责令停止作业、使用”等。二审稿：1.增加解除限制人身自由的规定2.加处罚款或滞纳金的“封顶”3.禁止超范围查封、扣押财物4.增加法院受理申请强执的期限规定5.增设不得在夜间、节假日强执和采取断水、电、热、气迫使履行的规定北京大学宪法与行政法研究中心11三审稿：1.增加设定程序中的公众参与、论证评估程序2.确定行政强制措施实施权不得委托3.增设查询企业帐簿交易记录不得影响其正常生产经营活动，并保守其商业秘密的规定4.增设查扣不及于生活必需品和错执返还赔偿的规定5.增加执行协议的内容（分阶段履行，当事人采取补救措施的可减免加处的罚款或滞纳金等）6.取消进入住宅、营业场所特别程序7.减少对法规设定权的限制（“且”改“或者”）12北京大学宪法与行政法研究中心13四审稿：1.恢复对法规设定权的限制（“或者”改“且”）2.增加行政法规的授权设定权3.赋予城管等相对集中处罚权机构相应强制权4.限制了代履行的范围、方式5.增设在五种情形下应解除查封扣押的规定6.增设延长查扣冻应及时告知和说明理由的规定五审：1.进一步增加公民对设定权的参与：可向设定机关提出意见建议，有关机关应研究论证反馈2.删去“申请法院强执，法院裁定强执的，由法院执行”的规定3.增设“其他违法实施行政强制情形”的法律责任4.确立违法给相对人造成损失赔偿的专门条款北京大学宪法与行政法研究中心14北京大学宪法与行政法研究中心15二.《行政强制法》的立法目的、适用范围与基本原则(一)立法目的：1.长时期以来，行政强制存在严重的“乱”“滥”、“软”，为保障人权和保护公民法人及其他组织的合法权益，需要制定《行政强制法》。2.行政强制的“乱”、“滥”“软”，严重影响了社会主义市场经济秩序，为规范行政强制行为，维护市场经济秩序，需要制定《行政强制法》。北京大学宪法与行政法研究中心163.行政强制的“乱”和“滥”，严重影响了人民政府和人民法院的形象，为完善行政强制法制，改善人民政府和人民法院在人民心目中的形象，需要制定《行政强制法》。4.行政强制的“乱”和“滥”，导致了严重的滥权和行政侵权，为防止滥权和行政侵权，维护社会和谐稳定，需要制定《行政强制法》。5.制定行政程序法典是完善社会主义法律体系，建设法治政府的必须，为制定行政程序法典提供基础和积累经验，需要制定《行政强制法》。我国现行法律62部对行政强制作出了规定，其中51部法律规定了行政强制措施，24部法律规定了行政机关的强制执行。现行行政法规中有72部对行政强制作出了规定，其中规定行政强制措施的有61部，规定行政机关有强制执行权的有22部，同时规定行政强制措施和行政机关强制执行权的有11部。在72部规定了行政强制的行政法规中，有30部有上位法依据；在没有上位法依据的其他42部行政法规中，有27部规定了查封、扣押。从制定时间看，对行政强制作出规定的72部行政法规中，有45部是在2000年之前制定的，其余是2000年以后制定的。除法律法规外，地方性法规、部门规章、地方政府规章也大量设立行政强制。有些地方和部门的规范性文件也有设定行政强制的情况。行政强制种类、方式繁多：据浙江大学行政强制法课题组统计：从1950至2009年现行有效的10369件法律、行政法规和部门规章中，规定了3263种行政强制的种类和方式据不完全统计，30余部法律规定的行政强制就有近百种。设定权不明确：据浙江大学行政强制法课题组的统计：至2009年在314件法律中，有33件规定了行政强制；在1584件行政法规中，有71件规定了行政强制；在8469件部门规章中，有145件规定了行政强制。据全国人大常委会法工委调查，以河南、四川、上海为例，河南制定和批准329件地方性法规，有65件规定了行政强制；四川155件地方性法规中，有32件规定了行政强制；上海市政府500多件规章中，有26件规定行政强制。（二）适用范围：行政强制的设定和实施行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。北京大学宪法与行政法研究中心20《行政强制法》排除适用下述行政强制行为：1.发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件，行政机关采取应急措施或者临时措施；2.行政机关采取金融业审慎监管措施、进出境货物强制性技术监控措施。这些行政强制适用有关法律、行政法规的规定，如《突发事件应对法》、《银行业监督管理法》、《证券法》、《保险法》、《海关法》、《食品安全法》、《畜牧法》《国境卫生检疫法》等。北京大学宪法与行政法研究中心21（三）行政强制设定和实施的基本原则1.行政强制法定原则——行政强制法第4条规定：“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序”。设定权法定（1）职权法定实施权法定设定范围和条件法定（2）范围和条件法定实施范围和条件法定设定程序法定（3）程序法定实施程序法定2.行政强制适当原则——行政强制法第5条规定：“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”适当原则包含两个层面的考量：一是不同管理手段之间的考量，即特定行政目的能够通过非强制手段实现的，不得诉诸行政强制；二是目的与手段之间的考量，它要求采取强制手段是为了实现行政目的。——具体有三个要求：（1）在采取非行政强制措施能实现行政目的时，应当采取非强制措施；（2）采取行政强制手段为实现行政目的所必需；（3）在能达到行政目的前提下，应当采取对当事人损害最小的措施。行政强制法贯穿了这一原则：(1)严格设定权限和设定程序；(2)实施行政强制体现比例原则：A.情节轻微，或者没有明显社会危害，可以不采取强制措施（第16条）。B.对没有明显社会危害，涉案财物数量较少，当事人确无能力履行，中止执行满三年未恢复执行的，不再执行。（第39条）C.查封、扣押、冻结财物应当相当。（第23条、第29条）D.选择行政强制执行手段时要适当。优先适用代履行、执行罚等间接强制，间接强制无法实现行政目的的，才适用直接强制执行。3.教育与强制相结合原则——行政强制法第6条规定：“实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合”。所谓教育与强制相结合原则，主要是指行政强制实施过程中，应当充分发挥教育的功能，促进相对人主动履行法律义务。——具体要求如：(1)违法行为轻微或者没有明显社会危害，可以不采取行政强制措施。(2)作出行政强制执行决定前，应当“催告”。4.平衡原则：保障行政权有效实施，维护公共利益和社会秩序，保护社会公众权益与保障行政相对人合法权益的统一、平衡。5.正当法律程序原则：行政机关及其工作人员不得利用强制为单位、个人谋利；实施行政强制应当说明理由，听取相对人陈述、申辩。正当程序，即正当法律程序，来源于英国成文法，其内涵则受到英国普通法上的自然正义原则的影响。在英国行政法上，经过法院解释的自然正义原则有着确定的内涵，它包含了两项基本的程序规则，即“任何人不能作为自己案件的法官”和“人们的辩护必须公平地听取”。自然正义原则在英国普通法上最初仅适用于司法程序，后来被移植到行政程序之中。正当程序之规定及其所蕴含的法律理念经北美殖民地人民的继受与传承，后来载入美利坚合众国宪法，美国宪法第五修正案规定“未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。正当程序和法定程序在适用范围上具有互补性。正当程序主要适用于没有法律程序的明确规定的情形，正当程序还是检验、衡量法定程序是否“合法”的准据。注重程序正义日益成为现代法治国家共同的价值取向。正当程序的精神已经融入行政强制法的具体规定之中。6.救济原则：相对人不服行政强制，有权申请复议和提起诉讼，因违法强制受到损害的，有权依法要求赔偿。——行政强制法第8条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。公民、法人或者其他组织因人民法院在强制执行中有违法行为或者扩大强制执行范围受到损害的，有权依法要求赔偿。”——陈述权、申辩权。——申请复议、提起行政诉讼。——申请国家赔偿。北京大学宪法与行政法