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第四章抽象行政行为案例一：报考公务员超龄被拒案2005年9月28日广西南宁市青秀区人民法院审结了一起“报考公务员被拒”案件。原告刘家海因超过人事部门设定的报考年龄一年，未获得报考资格。他认为，被告设定强制性限制条件违反了职权法定、依法行政的原则，要求法院确认被告广西壮族自治区人事厅与广西壮族自治区党委组织部的具体行政行为违法。法院经过审理，驳回了刘家海的诉讼请求。被告自治区人事厅与自治区党委组织部于2004年7月23日联合发布《关于印发〈2004年下半年广西壮族自治区国家公务员和机关工作者考试录用简章〉的通知》，该简章规定的报考条件的第五项为：身体健康，年龄为35岁以下（1969年7月1日以后出生）。报名办法和方式为：自治区直属机关全部实行在广西人事考试网上报名，网上资格审查等。原告刘家海按要求在网上报了名，所报考的部门及职位分别是：广西壮族自治区司法厅机关处室、法学会的职位，填写的出生年月为：1968年4月。因原告的年龄已超过35周岁，被告根据报考单位的反馈意见，分别于2004年8月2日、8月9日在其设定的网站报名系统上对原告做出“此次招考录用，要求年龄在35周岁以下，你已超龄”和“对不起、你已超龄了——35岁以下”的信息反馈意见，不同意原告参加本次公务员录用考试。原告因不服被告做出的上述行政行为，于2004年10月向自治区政府申请行政复议，在复议过程中，自治区政府将司法厅追加第三人参加复议，并于2005年1月19日做出决定，维持被告做出的不同意原告参加公务员考试的具体行政行为。刘家海对行政复议决定不服，向法院提起行政诉讼法院认为，被告作为省级人事主管部门，负有对本行政区域内国家公务员录用管理的行政管理职责，并享有制定本行政辖区内国家公务员考试录用的有关规定的法定职权，因此被告制定的《2004年下半年广西壮族自治区国家公务员和机关工作者考试录用简章》是依据《国家公务员暂行条例》、《国家公务员录用暂行规定》等有关规定制定的，是合法有效的。据此，报考者必须具备考试录用简章规定的资格条件。原告的超过了35岁以下的年龄条件，被告通过网上报名系统对原告做出的反馈意见，事实清楚，证据充分，被告做出不同意原告参加本次公务员录用考试是合法的。同时，根据相关规定，被告以网络信息传递的形式，在其指定的网站报名系统上通知原告的行为也不违法。综上所述，法院驳回原告刘家海的诉讼请求。思考题1、设定报名资格是否属于行政诉讼受案范围？2、本案中《关于印发〈2004年下半年广西壮族自治区国家公务员和机关工作者考试录用简章〉的通知》是何种行政行为？3、从单纯行政诉讼的角度来看，司法机关的判决有没有问题？行政诉讼法规定，人民法院审理行政诉讼案件，以法律、行政法规和地方性法规为依据，参照规章。4、从宪法的角度看，司法机关的判决有没有问题？分析1、本案是一个非典型的行政诉讼案件，法院审查的是设定报考资格条件这种非典型的具体行政行为，虽然这种行政行为不属于行政诉讼法第11条列举的范围之内，但根据行政诉讼法第2条的规定：公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。故设定报考资格应属于行政诉讼的受案范围。2、通知中所设定的报考资格针对的是不特定的多数人，所以属于抽象行政行为的范畴，而抽象行政行为在我国是不可诉的，所以要想实现对该行为的审查，必须通过将抽象行政行为转化为具体行政行为的方式，亦即由一个超过35周岁的中国公民报考公务员，对招考机关否认其报考资格，拒绝其参加公务员考试这个具体行政行为提起行政诉讼。而事实证明，本案中的复议机关、司法机关都将设定公务员报考资格认定为具体行政行为，并受理该案。注：《国家公务员法》2006年1月1日起生效，于当时并不适用3、行政诉讼法规定，人民法院审理行政诉讼案件，以法律、行政法规和地方性法规为依据，参照规章。因此，审理和判决本案的依据是《国家公务员暂行条例》，参照《国家公务员录用暂行规定》，前者只是在第15条规定，报考国家公务员应当具备国家规定的资格，而并没有规定具体的报考资格，后者在其第14条第6项规定报考公务员，年龄应在35周岁以下。所以法院在国家还没有制定法律，而行政法规没有具体规定的情况下，参照人事部部门规章《国家公务员录用暂行规定》作出驳回起诉、上诉的判决是符合法律规定的。4、虽然法院依据法规或参照规章的判决并未支持刘某的诉讼请求，但这不代表本案没有问题，因人事部和广西壮族自治区的招考部门所设定的35岁的年龄上限侵犯了公民平等的政治权利，故应受到宪法中公民基本权利条款的审查。由于当时《公务员法》还没有颁布，故在本案中行政行为的依据就是国务院的行政法规《国家公务员暂行条例》、人事部的部门规章《国家公务员录用暂行规定》和广西政府办公厅的文件《广西壮族自治区国家公务员录用实施办法》。《国家公务员暂行条例》并没有具体设置（规定）对公民报考公务员的强制性限制条件，相反，在总则第2条里规定了公务员制度要贯彻公开、平等的竞争择优原则，所以该条例在这一点上是符合平等原则、合法有效的；而《国家公务员录用暂行规定》在国家没有制定法律、而上位的行政法规有没有具体规定的情况下，确定了公务员包括资格，35周岁以上的人不得包括公务员，应当说并没有违反上位的行政法规，那么要想使该规定诉诸无效，必须借助于违宪审查的方式，由全国人大或其常委会确认该规定违反宪法中的平等保护原则，侵犯了35周岁以上公民的平等的参政权，但是，违宪审查对普通公民来说很难。而在2000年7月1日《立法法》出台以后，已无必要再诉诸宪法。根据《立法法》第8条第五项和第9条的规定，对公民政治权利的剥夺必须制定法律，并且不得授权国务院制定行政法规。所以根据法律优位和法律保留的原则，可确定的是：《国务院暂行条例》规定的公务员录用条件并没有违反宪法和法律的剥夺（或剥夺性限制）公民权利的规定。如有涉及限制公民政治权利的规定，则这种规定在《立法法》生效后自动失效。《国家公务员暂行条例》不存在授权其他行政机关制定限制、剥夺公民政治权利的规定条文。《国家公务员录用暂行规定》由于仅仅是部门规章，无权对公民的政治权利进行限制和剥夺，所以其中的剥夺35周岁以上公民的平等参政权的规定，在内容上违反了《立法法》而无效。因超龄被拒的其他案件年过70的老律师谢文彬申请律师资格注册年审，广东省司法厅以其超龄为由拒绝，谢文彬不服，把广东省司法厅告上法庭。广州市白云区法院对此案作出一审判决，广东省司法厅要为当年72岁的谢文彬办理注册年审手续。因年龄受限无法通过中央、国家机关公务员考试报名的四川大学法律硕士杨世建状告人事部案，被法院以国家公务员招录考试报名的设置属于公务员的内部管理事项，不属于行政诉讼的受案范围的理由不予受理。案例二：乔占祥诉铁道部案一、基本案情国家计委（现国家发展与改革委员会）依据铁道部报送的《关于报批部分旅客列车政府指导价实施方案的函》（铁财函[2000]253号），于2000年11月下发了《关于部分旅客列车实行政府指导价有关问题的批复》（计价格[2000]1960号），批准对铁路部分旅客列车运价实行政府指导价，允许部分列车票价适当上浮；允许部分列车票价下浮，同时规定了浮动幅度、审批权限等。铁道部依据国家计委的上述《批复》，发出《关于2001年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的通知》，通知规定了节前和节后的部分列车票价上浮，儿童、学生、现役军人、革命伤残军人票价不上浮的有关内容。河北省石家庄市居民乔占祥购买了2001年1月17日从是家中到磁县、2001年1月22日从石家庄到邯郸的车票。分别涨价5元和4元。据此，乔占祥认为铁道部关于2001年部分旅客列车涨价的通知侵害了其合法权益，于2001年1月18日根据行政复议法的规定，就不服铁道部的《通知》向铁道部申请行政复议，请求：（1）撤销被申请人于2001年1月4日公布的2001年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的行政行为；（2）审查被申请人作出上述行政行为的依据——国家计委关于部分旅客列车票价实行政府指导有关的问题的批复不合法，并予以撤销。在铁道部作出维持涨价通知的复议决定后，乔占祥向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼：请求（1）判决撤销被告作出的铁复议[2001]1号行政复议决定书，并责令被告依法履行《行政复议法》第26条规定的审查及转送的法定职责；（2）判决撤销被告作出的《通知》。法院受理此案，并作出驳回原告诉讼请求的判决；二、思考问题乔占祥对一审判决不服又向北京市高级人民法院提出上诉，二审法院作出了驳回上诉、维持原判决的判决。1、《通知》是具体行政行为，还是抽象行政行为。2、分析乔占祥的复议请求和诉讼请求是否有法律依据。3、从行政诉讼法的法理上看，法院应如何判决呢？1、铁道部的《通知》属于具体行政行为。铁道部的《通知》影响到所有可能乘坐被允许涨价的列车的人的利益。但是，这些人在此时并不具备申请人资格或原告资格，因为他们的实际利益并没有受到损害。当乔占祥购买了根据该《通知》而涨价的车票而使自己的合法权益受到侵犯，与该《通知》之间具有直接的法律上的利害关系，因而有权提起诉讼。第四章抽象行政行为第一节抽象行政行为概述第二节行政立法行为第三节其他抽象行政行为第一节抽象行政行为概述一、概念：指国家行政主体针对不特定的人和不特定的事制定的具有普遍约束力的行为规则，包括行政法规、行政规章和其他具有普遍约束力的决定、命令等。特征：对象的普遍性；效力的普遍性和持续性；准立法性；不可诉性。二、分类（以抽象行政行为的规范程度与效力等级为标准）1、行政机关的行政立法行为。（行政法规、行政规章）2、行政机关除行政立法行为以外的其他抽象行政行为。主要是指行政机关针对广泛的、不特定的对象规定行政措施、发布决定和命令的行为。三、抽象行政行为有效成立的要件（一）行政立法有效成立的要件１、行政立法经享有相应行政立法权的行政机关讨论决定。２、行政立法经行政首长签署。３、行政立法公开发布。（二）其他抽象行政行为的成立要件１、其他抽象行政行为的成立不以相应行政机关正式会议讨论决定为必要条件。２、行政首长签署是所有抽象行政行为成立的必备要件。３、公开发布也是所有抽象行政行为成立的必备要件。第二节行政立法行为（制定行政法规、行政规章）一、概念与特点行政立法是指国家行政机关依照法律规定的权限和程序，制定行政法规和行政规章的活动。行政立法概念的几层含义：（1）行政立法的主体是特定国家行政机关。国务院、国务院部委、省、自治区、直辖市人民政府，省、自治区人民政府所在地的市人民政府和经国务院批准的较大市的人民政府，全国人大常委会授权的经济特区市人民政府，以及法律和行政法规授权的国务院的某些直属机构。国家权力机关的立法活动，即使是制定行政管理法律规范的活动，也不属于行政立法。（2）行政立法是制定和发布行政法规和行政规章的行为。行政立法的结果是产生具有普遍约束力的行政法规和行政规章。行政机关针对特定对象的行政执法和行政司法行为不属于行政立法，行政机关制定行政法规和行政规章以外的具有普遍约束力的规范性文件的行为，只是一般的抽象行政行为，也不属于行政立法。（3）行政立法是依照法定权限和程序进行的。行政法规是根据《宪法》第89条第1项、《立法法》第56条所规定的行政职权制定的；行政规章是根据《宪法》第90条第2款，《立法法》第71、72、73条和《地方组织法》第51条第1项所规定的行政职权制定的。越权无效同样适用于行政立法。此外，行政立法还必须依照法定立法程序进行，即必须经过报请立项、起草、征求意见、审查、决定、公布等立法程序。（二）行政立法的特点1、行政立法的行政性质表现在（1）行政立法的主体是国家行政机关（2）主要目的是实施和执行权力机关制定的法律，（3）行政立法所调整的对象主要是行政管理事务。行政立法虽具有行政行为性质，但又不同于具体行政行为。（1）主体不完全相同。行政立法的主体是法律特别规定的，并非所有的行政机关都享有行政立法权，但所有的行政机关都有实施一定具体行政行为的权力。（2）对象不同。行政