新行政救济法讲义

行政救济法讲义——行政救济法之一般原理（2014年6月1日修改）一、行政救济法之一般原理“有权利（力）必有救济”、“有侵害必有保护”。现代行政法治要求对行政主体实施行政行为所造成的侵害必须予以法律上的补救，这就是“行政救济”。它构成了与行政法基础理论相对应另一个重要体系——行政救济法律制度。相比传统行政法教科书上将广义上的行政法体系划分为行政法与行政诉讼法的构造，我们认为，行政救济法与其他部门法相对单一的司法救济制度不同，它应该涵盖了行政诉讼、行政复议、国家赔偿等一系列行政法所特有的权利救济机制，而不应当单纯指代行政诉讼制度。因此，在行政实体法理论之外单独探讨行政救济制度，能更为系统更为完整的掌握行政救济制度的法律框架。从而和其他部门法一样，形成实体法与救济法并行的学习脉络。1.1行政救济的界定1.1.1行政救济的界定诸说关于行政救济这一概念，目前行政法学界并无统一的界说，主要存在以下三种观点：1．行政机关救济说该说从救济的主体出发，认为行政救济即行政机关实施的救济。2．受损权益补救说该说从救济的对象出发，认为行政救济即对受到行政行为损害的相对人的合法权益所实施的补救。3．瑕疵行为矫正说该说也是从救济的对象出发认为，行政救济是有关国家机关对违法或不当的行政行为予以消灭或变更的一种法律矫正机制。4．行政权力保障说1.1.2行政救济的科学界定行政救济是指有关国家机关依法矫正瑕疵行政行为并对其造成的不利后果予以消除而实施的一种法律补救机制。它具有如下特征：1．行政救济的主体是有关国家机关有权实施救济的主体既包括国家行政机关，也包括其他国家机关即国家权力机关和司法机关，但非国家机关的其他社会组织或者个人都无权实施行政救济，而只能请求有关国家机关提供行政救济，同时，有关国家机关既可以主动也可依相对人的申请实施救济，既可以直接实施救济也可以通过对行政行为的不予适用、不予执行而间接地矫正行政行为。2．行政救济的客体是行政行为及其造成的不利后果行政救济的客体是行政主体的行为。这种行政行为既可以是违法或不当的行政行为也可以是合法的行政行为，只要造成了不利的后果（或损害或损失），都应予以法律上的补救。而且，无论是对个人利益还是对公共利益造成的不利后果也都应予以补救。3．行政救济的性质是一种法律补救机制行政救济的实质是消除行政行为造成的不利后果，使受到侵害的公共利益或相对人的合法权益恢复原状，对相对人合法权益所造成损害或损失予以赔偿或补偿。由此，行政救济法是指矫正瑕疵行政行为并对其造成的不利后果予以消除而实施的法律补救机制的总称。1.2行政救济的途径如果将行政救济看成为一个系统，则行政救济的途径应包括行政内救济和行政外救济这两大类。1.2.1行政内救济行政内救济即行政主体系统内部实施的救济。其特点为：⒈主体是行政主体（上级机关、监察机关或做出行政行为的主体本身）⒉客体可以是具体行政行为及部分抽象行政行为⒊途径较多，主要是行政复议，也包括举报、投诉、信访等⒋内容可以是合法性救济也可以是合理性救济⒌方式较多1.2.2行政外救济行政外救济是指来自于行政系统之外的立法机关和司法机关对行政行为的救济。它又应包括立法救济和司法救济两种。1．立法救济（1）主体是国家权力机关。包括全国人大、地方各级人大及其常委会。（2）客体是特定行政行为。即一般为本级人民政府及其派出机关的抽象行政行为。（3）方式比较单一。以撤销为主要方式，一般不采用变更等救济方式。主要有三种情形：①《宪法》第67条第7项规定，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；②《地方组织法》第8条第11项和第39条第8项规定，县级以上地方人大及其常委会有权撤销本级人民政府不适当的决定和命令。③《地方组织法》第9条8项规定，乡、民族乡、镇的人大有权撤销乡、民族乡、镇人民政府违法或不当的决定和命令。（4）它是一种非经常性的救济。2．司法救济司法救济是指司法机关对行政行为予以审查而实施的一种法律补救机制。其特点为：（1）主体目前只于人民法院（行政审判庭）。（2）客体是具体行政行为及部分抽象行政行为。（3）途径主要是行政诉讼和国家赔偿。（4）合法性救济和合理性救济。（5）方式较多。1.3行政救济的方式对行政行为进行救济，应采取相应的纠正或补救的方式，否则就失去意义。具体而言，行政救济主要有下列方式：1.3.1补正和履行1．补正所谓补正，是指对实质上合法但程序和形式上有一定错误的轻微瑕疵行政行为予以补充和改正。2．履行履行是指对行政主体不履行或拖延履行法定职责的行政行为，由有权机关责令行政主体在一定期限内履行职责。需要注意的是：适用履行这一方式必须符合以下条件：第一，行政主体不履行或拖延履行法定职责构成不作为；第二，有履行之可能和必要。如果再履行已成为不可能或不必要，则也不适用这一方式，但仍需救济的，可采用确认和赔偿等其他方式。《行诉法》第七十二条人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。‚《行诉法》第七十三条人民法院经过审理，查明被告依法负有给付义务的，判决被告履行给付义务。1.3.2撤销、宣告无效和转换1．撤销⑴它是指依法消灭具有法定违法事由的行政行为的效力。行政行为一经撤销，就视为自始不具有法律效力。⑵适用撤销这一救济方式应同时具备下列条件：①构成实质性违法。②属于作为形式的违法。③该行政行为是基于行政主体的主观过错。⑶一般说来，有下列行为之一的，应适用撤销方式：①不符合客观情况。②适用法律错误。③滥用职权。⑷行政行为被撤销后的法律效果：①相对人已享受了权利、履行义务，但依法确应享受权利，履行义务，应用转换予以进一步补救。②相对人已享受权利，但依法不应享受该权利的，应按不当得利予以返还或予以追缴。③相对人已履行了义务，但依法不具有该义务的，应得到行政赔偿。法条解析：《行诉法》第七十条：行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。2．宣告无效⑴这是指宣告特定行政行为违法并使之自始不具有法律效力的补救方式。⑵有下列情形之一的，应适用宣告无效：①因越权所作的行政行为；②因受欺诈、胁迫所作的行政行为；③因恶意串通所作的行政行为。④严重违反法定程序的行政行为。⑶法律效果：对因欺诈或因恶意串通所作的行为被宣告无效后，其法律效果的处理一般采取剥夺非法所得的方式。法条解析：《行诉法》第七十五条：行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。3.转换转换又称“替换”、“代替”。指的是对实质上违法的行政行为，应当依法予以撤销或宣告无效。但因公共利益的需要，责令行政机关重新作出具体行政行为。一般说来，适用转换这一救济方式须具备下列条件：①第一，原行政行为与新作出的行政行为具有相同的目的；②第二，新作出的行政行为可由行政机关以相同的程序和方式实施③第三，新作出的行政行为，不得与原行政行为的事实、理由或内容完全相同，且不得加重相对人的负担。1.3.3变更和确认1．变更：将不当的行政行为改变成为适当、合理的行政行为。2．确认：因公共利益的需要或其他客观原因，无法撤销或维持原行政行为，只能认定其合法或违法。法条解析：《行诉法》第七十七条行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。《行诉法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。1.3.4赔偿和补偿1．行政赔偿：行政主体违法行政行为侵犯相对人合法权益所造成的损害予以赔偿。2．行政补偿：行政主体合法行政行为造成相对人合法权益的损失予以弥补的一种补救。法条解析：《行诉法》第七十八条被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。行政内救济即行政主体系统内部实施的救济。其特点为：⒈主体是行政主体（上级机关、监察机关或做出行政行为的主体本身）⒉客体可以是任何行政行为（抽象与具体行为、内部与外部行为）⒊途径主要是行政复议，也包括举报、投诉、信访等⒋内容可以是合法性救济也可以是合理性救济⒌方式较多1.2.2行政外救济行政外救济是指来自于行政系统之外的立法机关和司法机关对行政行为的救济。它又应包括立法救济和司法救济两种。1．立法救济（1）主体是国家权力机关。包括全国人大、地方各级人大及其常委会。（2）客体是特定行政行为。即一般为本级人民政府及其派出机关的抽象行政行为。（3）方式比较单一。以撤销为主要方式，一般不采用变更等救济方式。主要有三种情形：①宪法典第67条第7项规定，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；②《地方组织法》第8条第11项和第39条第8项规定，县级以上地方人大及其常委会有权撤销本级人民政府不适当的决定和命令。③《地方组织法》第9条8项规定，乡、民族乡、镇的人大有权撤销乡、民族乡、镇人民政府违法或不当的决定和命令。（4）它是一种非经常性的救济。2．司法救济司法救济是指司法机关对行政行为予以审查而实施的一种法律补救机制。其特点为：（1）主体目前只限于人民法院（设行政审判庭的法院）。（2）客体主要是外部具体行政行为。（3）途径主要是行政诉讼和国家赔偿之诉。（4）内容主要是合法性救济。（5）方式较多。1.3行政救济的方式对行政行为进行救济，应采取相应的纠正或补救的方式，否则就失去意义。具体而言，行政救济主要有下列方式：1.3.1补正和履行1．补正所谓补正，是指对实质上合法但程序和形式上有一定错误的轻微瑕疵行政行为予以补充和改正。2．履行履行是指对行政主体不履行或拖延履行法定职责的行政行为，由有权机关责令行政主体在一定期限内履行职责。需要注意的是：适用履行这一方式必须符合以下条件：第一，行政主体不履行或拖延履行法定职责构成不作为；第二，有履行之可能和必要。如果再履行已成为不可能或不必要，则也不适用这一方式，但仍需救济的，可采用确认和赔偿等其他方式。1.3.2撤销、宣告无效和转换1．撤销⑴它是指依法消灭具有法定违法事由的行政行为的效力。行政行为一经撤销，就视为自始不具有法律效力。⑵适用撤销这一救济方式应同时具备下列条件：①构成实质性违法。②属于作为形式的违法。③该行政行为是基于行政主体的主观过错。⑶一般说来，有下列行为之一的，应适用撤销方式：①不符合客观情况。②适用法律错误。③滥用职权。⑷行政行为被撤销后的法律效果：①相对人已享受了权利、履行义务，但依法确应享受权利，履行义务，应用转换予以进一步补救。②相对人已享受权利，但依法不应享受该权利的，应按不当得利予以返还或予以追缴。③相对人已履行了义务，但依法不具有该义务的，应得到行政赔偿2．宣告无效⑴这是指宣告特定行政行为违法并使之自始不具有法律效力的补救方式。⑵有下列情形之一的，应适用宣告无效：①因越权所作的行政行为；②因受欺诈、胁迫所作的行政行为；③因恶意串通所作的行政行为。④严重违反法定程序的行政行为。⑶法律效果：对因欺诈或因恶意串通所作的行为被宣告无效后，其法律效果的处理一般采取剥夺非法所得的方式。3.转换转换又称“替换”、“代替”。指的是对实质上违法的行政行为，应当依法予以撤销或宣告无效。但因公共利益的需要，责令行政机关重新作出具体行政行为。一般说来，适用转换这一救济方式须具备下列条件：①第一，原行政行为与新作出的行政行为具有相同的目的；②第二，新作出的行政行为可由行政机关以相同的程序和方式实施③第三，新作出的行政行为，不得与原行政行为的事实、理由或内容完全相同，且不得加重相