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众多北京学者聚会批评吴思案不当判决（会议记录稿一）地点：三联书店主题：陈永贵名誉权案例：传媒与作者的法律责任■与会者：雷颐中国社会科学院近代史所研究员贺卫方北京大学法律系教授何兵中国政法大学法学院院长助理，副教授莫少平北京莫少平律师事务所主任律师高峡北京莫少平律师事务所律师周泽中国行为法学会新闻侵权研究会研究部主任浦志强北京市华一律师事务所合伙人律师张耀杰传记作家中国艺术研究院副研究员焦国标北京大学新闻学院陈敏史传作家《中国改革》杂志社编辑吴思史传作家《炎黄春秋》杂志社副社长卢跃刚《中国青年报》社高级记者余世存自由撰稿人刘晓春北京青年报社编辑贾桂茹北京青年报社法律顾问陈国华北京青年报编辑王永志《凤凰周刊》杂志社首席记者段宇宏《新闻周刊》编辑郭宇宽《南风窗》记者陈永苗《新京报》编辑陈远《新京报》记者雷颐（主持人）：今天聚集圆桌会议，主要是想探讨对于吴思先生写的《陈永贵：毛泽东的农民》这本书的官司，他涉及到的名誉权官司，大家发表一下议论，一些看法。这本书从我们搞学术的角度来看，它是一本很严谨的学术著作，因为有陈永贵参加什么组织，引用了好多人写的回忆录的材料，还有档案材料，从学术标准来看没有问题，是学术性著作，但是既然败诉，我觉得这件事情很值得探讨一下。我个人对这个感兴趣，因为我们搞现代史，尤其是搞现代史写到好多现代历史人物，有的写很正面人物，但是也写到不足之处，总是引起后代或者是亲戚起来反对，过程是认为这样写不妥，诋毁了亲人的名誉。我知道的都是通过有关部门说不能发了，这篇文章怎么怎么样。但是这一次，毕竟中国在进步，走上法制了，这是通过法院的形式，通过法律的形式到法院起诉解决这个问题，但是怎么样判，我觉得这给以后的判决起了一个先例，这个判得合适不合适，这样处理合适不合适，大家可以探讨一下，下面咱们就开始。我先介绍一下参加本次座谈的嘉宾，这位是北大法律系贺卫方；这位是莫少平律师事务所律师莫少平，也是被告吴思的代理律师，这位是凤凰周刊王永治，这位是卢跃刚，也碰到名誉权的官司；接下来是周泽，中国青年政治学院法律系。周泽：我是新闻系讲新闻传播法。主持人：接下来是北京大学新闻学院焦国标；再往下那位是何兵，中国政法大学；下面是张耀杰，中国艺术研究院；再接下来是南风窗的郭宇宽；余世存；下面是吴思，还有杨灿、王晓东；贾桂茹，北京青年报的代理律师；这位是浦志强，打了很多名誉权的律师；这位是陈敏。吴思：浦志强正在给公民维权网打官司，前一段他给余秋雨和肖夏林的案子当律师，帮肖夏林打赢了。主持人：咱们开始的时候先分别请两位律师把案情和审判的过程大致先介绍一下，先请莫少平把案情的情况大致介绍一下。莫少平：吴思这个案子是作为被告，原告应该是陈永贵的后老伴和儿子。我是二审的时候介入的，一审的时候是判定吴思败诉，案由是以侵犯名誉权起诉的，主要的情节就认为是侵犯名誉权，主要被一审法院认定涉及到陈永贵这个人曾经参加过兴亚会，又曾经当过伪村代表，又被所谓日伪的组织抓过，就是逮捕过，主要就是这三个情节，这三个情节就是说作为一审的时候，原告人陈永贵的后老伴和小儿子起诉的时候，认为主要是这方面侵犯名誉权，一审是西城法院审理的，认为吴思败诉，主要的理由就是认为吴思在描述这些情节的时候，也就是《毛泽东的农民——陈永贵》情节主要是个人的回忆录，比如说山西省委书记，新华社高级记者等等，就是说作为西城法院它认定吴思本身描写这些情节的主要的依据，是这些人的回忆，都是个人回忆，这些回忆并非权威性的资料记载，这样就判他败诉，说你确实构成侵犯名誉权。吴思一审实际上就是没有律师，自我辩护。二审的时候，我是代理了。代理了实际上也是针对这三个情节，他不是说一审判决认为这不够权威，二审的时候，我们找了一些权威的东西，也是费了很大的劲，找了中央文件，80年85号文件，这个文件标题就是《关于陈永贵同志历史问题的审查结论》，就是80年中发第85号文件，二审的时候我们就提交给二审法院，二审法院应该说一中院，是这么一个过程。这说一个插曲，就是一审法院西城法院对这个证据也有线索，根据申请他也确实去调取过这些证据，就是向中组部调查有没有这方面的证据，中组部以法院级别不够不让它调取证据，二审的时候千方百计把这个文件从律师的角度调取出来，也提交给二审法院。很遗憾，二审法院也作为证据使用，也不需要质证，这太权威了——红头文件，但是维持了原判。通常认为一审判决事实清楚，证据确凿，程序合法才维持原判，认定的事实却不是这样的，就是写了另外一节。比如说陈永贵解放以后又被共产党给拘留审查过，并且五花大绑。另外，当时儿子比较小，还说孩子太小，可能抓去没有什么好结果，还向当时共产党的村长托孤。二审的时候又提出这么两个情节。这就等于，二审判决尽管用的术语是认定“一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律程序合法”，但是所认定的事实情节不一样，就是把那三个问题，就是一审判定认为是非常关键的，参加伪村代表，参加日伪外围组织等，换成了别的事实，然后又说是维持原判决。大致的案情就是这样。主持人：下面请贾律师把代理北京青年报的情况介绍一下。贾桂茹：关于报社这边我补充一点，二审法院认定报社这一块，并没有单独认定，主要是吴思的书构成侵权，报社就要负连带责任，详细的资料给各位嘉宾都传过，就不重复了。主持人：下面开始自由发言，哪一位先讲一讲。何兵：我是政法大学法学院的何兵，吴思的书读了几篇，第一篇是《老百姓是一个冤大头》，第二篇是《皇上也是冤大头》，我想谈的题目是《吴思也是一个冤大头》。评价历史人物应该依据事实，事实很多都来自回忆性文章，回忆性文章是本人根据当事人的回忆未经考证，非权威性文章记载，因此利用回忆性文章进行再创造就应该核实，而无证据证实吴思对所有回忆性的文章进行了考证，也就是说吴思对于材料没有证据证明他考证，这个问题的理由能不能成立？对于历史学家，我是这样想的：历史学家陈述历史，就相当于瓦工在造楼，那么历史学家用各种各样的史料奠基，例如回忆录。瓦工需要用砖头水泥，一个瓦工在选材的时候，有谨慎的义务，也就是说尽可能将适当的砖头放在适当的位置，问题是如果砖头内在质量有问题，比如说砖头内部有气孔，瓦工应当负责吗？这就是本案的核心，我认为当然不应该负责。因为法律不可能要求瓦工敲碎每一块砖头检查里面有没有气孔，因为敲碎每一块砖头就造就一大堆废料；同样历史学家应该检查史料，但是如果发现瑕疵，历史学家应不应该承担责任？我认为不应该。因为核对问题出现问题，比如说用材料核对材料，这个材料出现问题用那个材料，这是无限的问题，始终不知道哪个材料没有问题，这样导致无穷，这样导致什么结果？导致历史学家只能坐在枯纸堆里面不敢写，因为不知道哪个历史材料成为定时炸弹，不知道。法官陈述案件事实和历史学家重述事件都是重构历史。法官引用证据也出现错误，每年数据统计，法院有错案10万件，有相当一部分是事实判决错误，就是史料的错误，能不能判决法官承担责任？法官受贿或者是哪怕有腐化行为，应当受到刑事法庭的惩处，但是不应当有任何经济补偿，这不是说法官有判错案的特权，而应该是不必为了恐惧承担责任而瞻前顾后。法律应该保障学者独立完整职责，而无须瞻前顾后，这不是说学者有胡言乱语的特权，而是保证学者有足够的学术自由。我们说失败乃成功之母，这个失误我们暂时不谈，无自由就无学术。法官这么判案意味着一个什么问题？我们经常说历史是人民写的，实际上历史是谁写？主要是历史学家写，但是法官这样的判决意味着什么？历史应当由法官写！这是一个核心。法理根据：第一，批评政府官员是公民的崇高的义务。为了防止借助隐私权等等阻止对政府官员的批评，像陈永贵这样的人，隐私权是非常低的。美国判决中这么说：对公共问题无约束，从而有利公开的讨论，这是国家对人民所承诺的一项最基本原则。那个大法官布莱克说禁止起诉，这是美国的。美国的判决判完以后，言论自由专家米克尔约翰，92岁，他看到判决以后，他说这是一件值得在大街上载歌载舞以示庆祝的事情，那么我们这个判决判出来以后，我不知道我们应当在大街上干什么？主持人：抱头痛哭。何冰：第二个问题，从我国宪法来说，我国宪法41条规定，公民对于任何国家机关，或者是工作人员有批评的权利，但是不得伪造陷害。工作人员不得压制批评和打击报复。对国家工作人员的批评和非国家工作人员不一样，本身就不一样，就是侵犯国家工作人员名誉权应当以伪造为标准，无伪造就可以。如果提高了保护程度，性质上是违背宪法，就是宪法上所说的压制和打击报复。宪法第47条，公民有进行文学艺术创造和其他文化活动的自由，这是公民的基本权利和义务一章。宪法为什么讲学术自由？谈到本案也一定要谈到学术自由这一条，一个原因就是在探究真理的过程中，学者们不知道真理在什么地方，没有谁知道真理在何处，所以学者们往往代表着一个民族，代表着我们的人类在黑暗的宇宙中跌跌撞撞，追求一闪即逝的星星之火。惩罚错误应该是学者自己的事，对学者的惩罚是什么？对学者的惩罚是学术失败。比如说做学者没有学术成就这是最大的惩罚，而不是赔钱，所以各国为了保障学术自由，对于涉及到学术问题的问题，法官不进行实质审查，也就是说法官是无权就本案进行实质判决，到底陈永贵有没有这样的事实，只能进行程序判决，不能是实质判断，这不仅涉及到学者的生存之本，还涉及到报刊。判断北青报的责任那个说法都不对的，因为北青报只能是程序审查，没有办法进行实质审查，有人搞清史，有人搞商代什么，为了编辑对所有问题进行实质审查，那么能够请什么样的编辑，只能请马克思做编辑，百科全书吗，只有这样的人。所以这样的判决实际上在扼杀新闻自由。法律不能要求人们做办不到的事。没有了，谢谢。主持人：刚才又来了两位嘉宾，一位是北京青年报陈国华，一位是新京报的陈永苗。陈敏：我不是法律专家，我从政治角度来讲。我认为这是政治判决，不是法律判决。我是中国改革杂志的陈敏。从现有体制来看，从现有话语体系那个角度来谈，从这个角度来讲，我认为这样一个判决，如果说不是肯定的一个反党行为的话，也是有反党嫌疑的。为什么是反党嫌疑？因为我认为这个判决实际上是意味着对改革开放初期，在当初拨乱反正的时候，中共中央对于大寨的处理，是要翻案的，要否定邓小平为核心第二代领导集体的处理，要为陈永贵大寨平反昭雪，实际上就是对以邓小平为核心党的第二代领导人的一个挑战。它不是一个法律问题，而是一个政治问题。作为一个中国共产党的党员，陈永贵有服从党的决议的义务，作为共产党领导下的法院也有服从和执行党的决议的义务，没有权利违抗党的决议，这是我讲的第一点。第二点我从专业点讲。关于吴思所引用的资料不是权威的资料，这是一个天大的笑话。为什么是天大的笑话？因为史料权威不权威，任何法官，任何法理是没有权力来裁决的，史料权威不权威只能由历史学界自己来裁决，中国第一号历史学家，即使是这样的历史学家，也没有权力判定史料权威不权威，何况一个法官。这就是说，法官的权利他是有边界的，法官的权利不能对专业的问题，不能对一个法律之外的问题，不能对一个学术问题发言，而这个案子实际上就是法官的权利侵犯了学者的权利。从这个角度来讲，那个案子根本就不应该受理。我回到刚才的话题，为什么不该受理的案子法院受理了，说明这个法院不论在政治上还是在业务上都是有问题的，这是我讲的两点。周泽：对这个案子我看到资料有很多的想法，有很多细节非常值得我们注意。看到材料我做了几个方面的点评，一是这个判决是伤痕累累的判决；另外就是对这个案子有一个评价，就是这是值得警惕的一类诉讼；第三方面讲的问题就是说有很多看似与本案有关的一些问题。我讲这几个方面。从判决来讲，本案是一起名誉侵权诉讼，我们知道名誉侵权诉讼主要包括三个方面：一个就是侮辱；另外一个是诽谤；另外就是揭露隐私。那么这几个情形构成要件和行为事实都是完全不一样的。从这里头原告的指控来讲，“大量情节与事实不合，许多情节是作者捏造杜撰的”，从这个情况来看这是一起诽谤诉讼。诽谤诉讼主要体现为虚构事实，或者是披露散布虚假的事实。那么这里面既然我们说捏造或者是杜撰事实，我们要知道事实是什么，才有比照什么是虚假，什么是真实的。这里面我们看到底提供什么事实是真实的事实，但是在判决书里面看不到，所以