王学辉 ：中国行政审判未来走向分析渊源、现状及未来

1王学辉：中国行政审判未来走向分析——渊源、现状及未来[编者按]：我国《行政诉讼法》实施二十余年以来，在监督行政机关依法行政，保护公民、法人和其他组织合法权益方面取得了巨大的成就，但也存在一些问题。为此，2011年4月9日在武汉召开了“当前行政审判中存在的问题及行政诉讼法修改”研讨会，武汉大学法学院邀请了从事行政诉讼法学研究的学者、法官和律师71人共同探讨了这一主题。本站王学辉教授应邀出席了本次研讨会并作了题为“对行政审判未来走向的分析”主题发言。现将录音整理如下，并将王教授提供的与本主题相联系的一篇未公开发表的文字付后，以飨读者。《宪行天下》编辑部尊敬的大光庭长、李玉文女士、林莉红教授及行政诉讼理论界和行政审判实务界的各位朋友，大家上午好！非常感谢林教授邀请我参加这次研讨会并给了一个主题发言机会。两周前林教授给了我一个命题作文，让我给大家谈谈“中国行政审判未来发展方向”这样的一个论题。我今天讲的可能不太符合大家的想法，但我还是想把我长期思考的内容说出来，今天的发言是顺着这样的一个思路来展开的：找渊源——看现状——谈将来。我们知道，传统中国是没有行政审判这样的制度的，即是说当下中国的行政审判制度是从西方学来的，然后再经过一番改造后，发展成为了今天我们所看到的这个样子。其间经过了北洋政府之平政院时期、南京国民政府之行政法院时期，新中国的行政审判时期这三个大的阶段。即是说中国建构行政诉讼制度，很大程度上是吸收和借鉴了西方的法治经验，带有浓厚西方经典法治的印记。但是没有想到的是，行政审判制度在中国经过百余年几代人的努力之后，却面临着“橘生淮北则为枳”的现实尴尬，面临行政诉讼制度价值与目标的偏失、制度设计的不合理、立法以及立法修改的落后、纠纷化解功能的不足等等。我们现行的制度设计不能有力地解释当下中国的行政现象，不能有效地化解行政争议。为什么会形成这种状况？我想是因为设计的制度与现实中国脱节了。因为，西方的行政诉讼（司法审查）制度是建立在西方的政治背景和其传统文化基础上的。在西方三权分立权力运行模式之下，西方国家通过立法权制定法律，行政权执行法律，司法权审查行政行为如此被斯图尔特称为“传送带模式”的形式法治路径来达至权力的协调运行。而如此之权力运行模式（即分权制衡模式）是深深根植于西方宪政理论、法治思想及自由主义哲学基础之上的，同时是与西方国家行政权运行之成熟状态、市民社会之较高的法律意识息息相关的。而西方行政诉讼制度存在的这些基础是中国所不曾具有的，我们的基础是什么呢。一是，我们的政治背景是一元化的政治结构，不是分权制衡结构。权力之间的合作比权力之间的监督制约要来得重要。二是，当前的法治建设又处于法治建设的初期阶段，行政权本身的运行很不成熟，行政权要受到司法权的监督并不是我们本土的理念。三是，“时空压缩”下法治自身也非常不成熟，“恶法”大量存在，依法行政往往出现依恶法在行政。四是，解决纠纷的程序不是严格意义上的正当法律程序而是科层制下的“政策实施型法律程序”，法律程序往往被化约为政策实施程序。这两厢比较我们就会知道，西方的与我们的有了太多的不同，那么，当下我们究竟需要建立一个什么样子的行政审判制度，其价值追求和目标设定应当是个什么东西？我所希望的当下中国的行政审判应追求“实质性地化解行政争议”，这是大光庭长提出来的一个观点，记得在去年的《人民司法》上我看到记者对大光庭长就此问题有一个专访，2我非常认同这个观点。我发挥下自己的理解：中国的行政审判现阶段并不是要追求司法权对行政权的监督而是要追求化解行政争议，请大家注意我强调的是在目前，在当下。可能大家还记得，在2004年我提出了“法治建设的阶段论”、“依法行政的阶段论”的观点，我把中国的依法行政建设分为三个大的阶段，即“依法行政的初期阶段”、“依法行政的中级阶段”和“依法行政的高级阶段”。目前我们正处于“依法行政的初期阶段”，这个阶段从改革开放（1978年）算起至少要经过50年，初期阶段应当有此阶段的建设目标，不能盲目冒进，得一步一步地来建设，虽然我们心里很急，但我们只能“慢慢地着急”，不能滑向未来。就行政审判来说，法治建设初期阶段的行政审判就应当去追求有效化解行政争议，而不是监督行政权，监督行政权的事下一阶段再说。现实的表现也是这样，你司法权对行政权监督得了吗？不能。这样要求行政审判的话那将是行政审判不能承受之重。因此，下一步修改行政诉讼法典时就应当按这个价值取向和目标来修改。我这样说并不是说不想监督行政权的依法实施，我是说现阶段还不行，条件还不成熟。有人可能会认为我的这种观点是法治工具主义，是“和稀泥”，我认为，现阶段行政审判庭能把稀泥和转就算不错了。在目前的制度框架下，法院能把行政纠纷实质性地化解一些就算很好了。我总是认为，中国要搞法治，但绝对不是西方意义上的法治，当然，中国的法治中也必须具有追求公平正义的内核。同理，目前中国的司法也不应当是西方经典意义上的司法，应当是一个能功司法，即是说当下的司法权就应当具有积极性。要建立经典意义上的司法，50年后再说。现阶段应当是一个和谐行政法律秩序的构建阶段。公权力之间、公权力与相对人之间都应当合作、互动、沟通。我在2008年提出“和谐行政法”也是基于这种考虑的。行政权与司法权须从相互防范、制约逐步走向一种新型的关系模式——合作、沟通，良性互动。事实上，行政权与司法权的设置都有一个共同的目的——公共利益——这样才能谋求良性的法律秩序以促进社会的发展。那么未来行政审判将向何处去？由于发言时间只有十分钟，时间快到了。我就谈个大概的观点了。1．组织机构：建立行政法院。我认为应当设一个隶属于最高人民法院的最高行政法院，全国范围内设六个高级行政法院（东、西、南、北、中、东北），打破现行行政区划范围来设，下面再依司法区域分设中级行政法院和基层行政法院。把行政法院建设成一个综合性的组织机构，象法国最高行政法院那样，里面包括诉讼庭、协调庭、政策研究组。协调庭的成员既包括法官也包括政府派住的官员和党的纪检成员。同时要实现行政法院机构的独立，保障行政法院财经体制的独立，实行垂直领导体制。2．最后我谈谈完善行政诉讼制度的几个具体做法：第一、将实质性化解行政纠纷作为我国行政诉讼制度完善的价值与目标。既要进行合法性审查，更要进行合理性审查，力争做到“案结事了”。建议《行政诉讼法》第一条修改为：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，实质性化解行政纠纷，保护公民、法人和其他组织合法权益，根据宪法制定本法”。第二、扩大行政诉讼受案范围。建议:(1)采用肯定概括加否定列举的方式规定行政诉讼的受案范围。(2)在表述受案范围时,用“行政争议”取代“具体行政行为”。(3)将部分抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围。(4)将内部行政行为纳入行政诉讼的受案范围。第三、增设行政诉讼简易程序。2010年11月17日最高人民法院下达了《关于开展行政诉讼简易程序试点工作的通知》法〔2010〕446号，要求试点法院就第一审行政案件中，基本事实清楚、法律关系简单、权利义务明确的行政案件，探索适用简易程序。在保障行政诉讼公正的前提下，以给予当事人最快捷高效的权益救济。第四、重塑合法性审查标准。一方面确立实质性审查标准。既要审查法律问题也要审查事实问题。另一方面确立合理性审查标准。第五、完善行政诉讼类型。我主张将我国的行政诉讼类型划分为:撤销诉讼、课予义务诉讼、给付诉3讼、确认诉讼、公益诉讼、机关诉讼、当事人诉讼等七类。第六、建构行政诉讼附带民事诉讼机制。第七、建构行政诉讼协调和解机制，实现行政诉讼由“个体正义”向“交往正义”的价值转变。应当修改《行政诉讼法》第五十条：“人民法院审理行政案件，不适用调解”的具体规定。将其修改为：“人民法院审理行政案件，可适用调解，调解以当事人自愿为前提，并不得违背法律禁止性规定，不得损害国、社会及第三人合法利益”。第八、力求多元化渠道化解行政纠纷，探索化解行政纠纷的行政调解、行政复议与行政诉讼的联动机制。积极倡导和推进行政机关首长出庭应诉，探索邀请人大代表、政协委员等参与庭审，寻求社会各界对行政审判的理解和支持。通过出台司法解释、公开审判、案例选编等方式引导公众知法、守法，以及引导行政机关依法行政，亦同时促进法院裁判的科学性和可接受性。我就说到这里，以上的发言有不对的地方，请大家多多理解和宽容。谢谢大家！对不起，超了几分钟。附：中国行政审判自我意识的觉醒及发展发轫于十九世纪末二十世纪初的法治现代化路径，囿于对法治本土资源的固有偏见及西方法治资源的过分膜拜，使得中国近代的法治建设脱离了其自身生成的中国语境与实然土壤。在经过百余年几代人的努力之后，却面临着“橘生淮北则为枳”的现实尴尬。行政诉讼制度亦毫不例外的面临如此的危机与挑战——行政诉讼制度价值与目标的偏失、制度设计的不合理、立法以及立法修改的落后、纠纷化解功能的不足等等，无不显示出我国行政审判制度在丰满理想与骨感现实之间的巨大落差，也无不让行政审判制度自我诠释之不足而深陷囹圄。反思建构我国行政诉讼制度移植与改造的历史路径，发掘我国行政诉讼制度的理论渊源，让我们难以否认在西方形式法治理念下，以公民权——行政权二元对立观点之上的行政诉讼制度与我国一元化政治结构、法治初级阶段、“时空压缩”法治环境、科层制下的“政策实施型法律程序”等中国语境有着根本的抵牾。由此，在中国语境之下，反思我国行政诉讼制度的移植与改造之路径，寻求行政诉讼发展之自我意识或许能够换来行政诉讼制度之重塑再生。于此，或许能够解答“我们究竟需要一个什么样的行政审判制度？”这一涉及行政审判命运前程的元命题。一、移植与改造：中国行政诉讼制度溯源当我们放眼一个制度的未来时，也须不时回眸这个制度的源头——惟当熟知起源我们始知将走向何方或者应当走向何方。不论是回顾北洋政府之平政院、南京国民政府之行政法院，（清末1911年法律馆仿效日本拟定《行政审判院官制草案》，但未来得及颁布实施，行政审判院也未来得及组织，由于辛亥革命爆发，清政府随之覆亡。民国初年1914年3月31日，时任北京政府大总统袁世凯任命汪大燮为平政院院长，并以教令第39号公布《平政院编制令》，凡29条。规定平政院直隶于大总统，审理行政官吏违法不正当行为，平政院设严肃政厅，置肃政史，纠弹行政官吏之违反宪法，行贿受贿，滥用威权，沅视民瘼事件。1914年6月平政院于北京丰盛胡同正式成立至1928年6月闭院，平政院这个中国第一个专门的行政诉讼法院一共存在了15个年头。自1928年到1949年民国政府审理行政案件主要以行政法院审理之。）还是梳理自《中华人民共和国行政诉讼法》颁行之后我们的行政诉讼制度，将其定性为移植与改造之路径也许并不会遭受多大的非议。我国几千年历史长河中可4能不乏“拦轿告状”、“告御状”等“民告官”的实际案例，可这并不代表我国有行政诉讼的法治本土资源，囿于对行政诉讼本土资源的有限性的自我认识，在中国建构行政诉讼制度，很大程度上吸收和借鉴了西方的法治经验，带有浓厚西方经典法治的印记。在西方三权分立权力运行模式之下，西方国家通过立法权制定法律，行政权执行法律，司法权审查行政行为如此被斯图尔特称为传送带模式的形式法治路径来达至权力的协调运行。而如此之权力运行模式是深深根植于西方宪政理论、法治思想及自由主义哲学基础之上的，同时是与西方国家行政权运行之成熟状态、市民社会之较高的法律意识息息相关的。为彻底了解建构我国行政诉讼之理论渊源，很有必要将西方行政诉讼（司法审查）生成之理论及实践作一番梳理。（一）三权分立之权力运行模式西方发达国家其遵循立法权——行政权——司法权三权分工、制约的关系来配置国家权力。人民通过选定少数的民意代表组成民意机关行使立法权，通过执行机关行使执法权将民意机关制定的法律运用于社会的规制，而司法权则对于合法有效的行政活动进行法律肯定对违法的行政活动进行惩戒，这种立法——行政——司法的权力运行模式被斯图尔特称之为“传送带模式”。传统“传送带模式”要正常运转包含有两个重要的规则：一是司法机关对行政机关的行政立法能进行有效的司法审查；二是司法机关对行政机关的自由裁量权能够进行有