社会调解大背景下对行政诉讼和解再思考

1社会调解大背景下对行政诉讼和解再思考我国的行政诉讼法第五十条规定，人民法院审理行政案件不适用调解。因此，在理论界一提到行政诉讼调解，人们往往退避三舍，言之行政机关不能处分其职权，不利于司法监督行政机关的行政行为。究其因，这样的规定一是对公权力不得处分的传统理论的固守，认为行政机关不得随意放弃、变更公权力，但这并没有足够理论支持;二是由于我国的行政诉讼法脱胎于民事诉讼法，所以行政诉讼在规则的表述上就采取了与民事诉讼调解制度相异的“不得调解”。鉴于法院调解和诉讼和解都是以达成协议的方式解决纠纷、终结诉讼，都体现了当事人的处分权。所以法律规定不得调解的同时也把诉讼和解排除在法律之外。但行政司法审判的实践却与法律的这种禁止性规定相左。在现实的诉讼过程中，当事人双方都愿意进行和解，法官也乐于促成和解，因为这相对于抗辩式诉讼具有更便捷、更利于执行的优点。然而受“行政诉讼不得调解”的法律限制，行政诉讼和解不能得到公开、合法的地位，使得当事人的和解协议即使是出于自愿也不受法律保护，原告的一些诉讼请求即使得以实现，也会因为缺乏法律根据而不安全。行政诉讼和解的非制度化、非合法化使相对人许多权利的保护游离于法律之外。和解作为对现行诉讼制度的补充，其运用更好地实现了行政诉讼的目的，既便捷经济，又保护了相对人的合法利益。为避免其不具合法地位的弊端，应该在立法中对其规范。在制度上，域外行政诉讼和解制度为我们提供了可以借鉴的范例。我们在质疑“行政诉讼不适用调解”的合理性之后，总该建立一个取代它的制度，笔者认为行政诉讼和解的引入是破除原有规定之后的需要。当然建构诉讼和解有很多问题需要厘清，诉讼和解的必要性和正当性、诉讼和解的内容、诉讼和解的程序、诉讼和解的效力与救济等等都是建构一个制度所需要明确的。一、现实与理论两个维度分析：行政诉讼中引入和解制度2(一)概念与性质之破解：诉讼和解所谓诉讼和解，是指诉讼当事人在诉讼过程中通过自主协商，达成解决纠纷的协议，并向法院陈述协议的内容，以终结诉讼的活动。法院就当事人协议内容做成笔录,且有与判决相同的效力。世界上大多数国家都承认诉讼上和解。台湾还明确将诉讼和解制度写入了行政诉讼法。诉讼和解的法律性质。诉讼和解一方面具有双方当事人自主解决的私行为性质，但在另一方面，由于这种纠纷解决在法院中进行，并使诉讼因此而终结，所以诉讼和解既具有与确定判决相同的效力，又具有诉讼上合意的性质。鉴于此，学术界对此也持有不同的观点。关于这一问题的讨论主要存在着下面的几种学说。即，“私法行为说”、“纯诉讼行为说”、“两行为并存说”和“一行为两性质说”，且“一行为两性质说”在德国判例学说上及日本学说上属于通说。此说认为诉讼上和解虽为两个行为，但同时具有私法上行为与诉讼法上行为两面的性质。针对行政诉讼上和解，一面发生诉讼法上之效果，同时也发生实体法上之效果。台湾学者陈计男在其所著的《行政诉讼法释论》中，也偏重采纳“一行为两性质说”。(二)引入行政诉讼和解的现实基础现实的纠纷并不仅仅体现在法律上的权利义务的对立，还有经济上的、道德上的乃至心理上的等等很多因素也搀杂其中，即便通过判决就法律上的争点做出裁决，纷争自身未必由此就能得到全面解决，相反在某些情况下更容易激化。这点反映在行政诉讼中尤其的明显。在我国官本位的文化传统的影响下，相对人往往惧怕“赢了一时，输了一世”。基于此，我们似乎也就不难理解当事人愿意选择和解而不是严格的诉讼程序的原因。我国行政诉讼法明确禁止对行政案件进行调解，但实践中，大量的案件是以双方当事人达成协3议的方式解决的，在程序上表现为原告以撤诉的方式终结诉讼。根据2009年全国法院司法统计公报显示，2009年全国法院审理行政一审案件收案合计87919件，以撤诉方式结案的有27811件占案件总数的32%，位居各种结案方式之首。在诸多撤诉案件的案卷中，看不出原告撤诉的原因，也看不出法官对撤诉申请的审查过程。这种随意撤诉的背后掩饰的就是和解制度的无奈。正是由于缺乏法律的支持，和解的达成需要隐藏在“撤诉”之后，弊端在于当事人的合法权利得不到保护。比如以撤诉为表现形式的“隐性和解”的“协议结果”由于不能得到法院的确认，也不具有确定力和执行力，在实践中，行政机关一旦反悔，原告就无法再行起诉，从而丧失了请求司法保护的最终权利。现实中以“撤诉”为表现形式的“和解”的大量存在说明了和解制度的生命力，而立法上的缺失却导致和解制度不能完全发挥它的作用，因此，将和解制度纳入法律之内是行政诉讼现状的需要。(三)引入行政诉讼和解的理论分析众所周知，行政法领域中的基本关系是“权力——权利”关系，与此相关联的行政争议总是涉及到个体权利与行政权之间的关系。观察行政过程中发生的行政争议之背景，我们不难发现：相对于个体权利而言，行政权作为一种公权力处于支配性的地位，同时又具有不可随意处分的属性。在这样的背景下，和解可以适用于行政争议的解决吗?公权力主体能否与私方当事人通过协商合意的途径而解决纠纷?公权力主体是否可以处分其职权?回答上述的疑问，我们首先要找出传统行政诉讼法理论所认为的不适用和解的理由，主要有两点，(1)行政诉讼的被告行政机关行使的是法定职权，不具有实体处分性，因而不具有妥协的可能性。(2)行政诉讼是审查具体行政行为的合法性，具体行政行为要么合法，要么违法，不存在第三种可能，因而无让步的必要性。针对这两条理由，笔者展开下文的论述。41、职权法定不等于不得和解我国行政诉讼之所以禁止当事人进行和解，主要基于行政职权不得处分的理论。该理论认为行政职权是法定职权，代表着国家公权力，所以，行政机关不得任意处分。诚然，以职权法定为主导的行政诉讼和以当事人占支配地位的民事诉讼当然具有不同的性质。传统的行政法学理论也正是基于这一理由而否定了行政诉讼和解的可能性。但是，诉讼中和解果真与职权法定不相容吗?这里存在质疑。众所周知，职权法定是指权力的来源、范围、行使方式的法律限定性，它设定了行政权合法处分的界限和方式，因而，职权法定性不能成为行政诉讼的被告——行政机关不具有处分权的理由，而只能是不具有随意处分权的理由。行政机关所拥有的处分权只能是有限的处分权，只能在法定的条件下和范围内，依照法定的程序来行使。在行政诉讼中，作为被告的行政机关的法定的处分权并未发生变化，因而，行政诉讼中的行政机关仍然具有有限的处分权，这种处分权并没有因为行政机关介入司法程序而发生根本的变化。职权主义必须在诉讼程序中予以保持。在职权法定主义下，当事人的法律权能，特别是有关行政机关的权能，并不因为诉讼正在进行而被冻结，依然得以保持。从司法权与行政权的关系来看，司法权只能监督制约行政权，并不能代替行政权。法官的判决并没有徒增或削减了行政机关的权能。最后还是由行政机关来行使其职权。因此，传统理论所认为的因为行政机关行使的是法定职权而不具有实体处分性的假设是错误的。有学者从司法审判权权能的角度分类,将行政诉讼案件分为两类,一类为完全审判权能诉讼,如我国行政诉讼中的变更之诉、行政赔偿之诉;法国行政诉讼中的完全管辖权之诉。此类诉讼中,审判权可对公共利益与私人利益直接做出明确的分配。此种裁判追求的是实质公正。另一类为不完全审判权能诉讼,如我国的撤销诉讼;德国的撤销之诉、职责之5诉等，大部分的行政诉讼属于此类诉讼。此类诉讼是审判权对行政权的监督,只是对行政裁决是否公正做出评判,并不具体裁决实体权利义务,实体权利义务还得由行政机关重新做出决定。此类诉讼追求的是形式公正。大部分的行政诉讼属于后者。这种理论的划分说明了无论在行政诉讼前或是行政诉讼后，身为行政机关的被告都享有在其职权范围内的“处分权”，简言之，行政机关职权法定并不排斥行政诉讼适用和解。2、行政诉讼和解与行政诉讼合法性审查的原则并不矛盾我国行政诉讼法第五条规定:“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”合法性审查是指人民法院通过依法审理行政案件，对被诉具体行政行为是否合法进行审理并做出裁判。合法性审查的特点，一是确定了公民、法人和其他组织与行政机关的权利与权力界限，即行政机关权力行使的界限和公民、法人和其他组织权利受损时获得补救的界限;二是明确了司法权与行政权的作用领域，在确认了人民法院对行政行为司法审查权的同时又设置了合法性审查的限制。合法性审查的功能主要在于为人民法院审查行政案件设立尺度和限度，以便有效解决行政诉讼中公民权与行政权、司法权与行政权的关系。从合法性审查原则设定的目的、特点和功能等方面很难推导出合法性审查不存在调解必要性的结论。传统行政诉讼理论之所以由合法性审查的前提得出不存在调解的结论，其背后隐含着这样的思维逻辑:合法性审查就是法官对具体行政行为进行合法还是违法的判断，具体行政行为“要么合法，要么违法，不存在第三种可能”，合法的予以维持，违法的给以撤销，因而，合法性审查不存在歧义、不确定性和可选择性，没有通过双方协商以达到合意的必要。但是，现代法学理论研究表明，法律规范再严密也不能涵盖行政管理的所有领域，即便涵盖了行政管理的所有领域，也不能严密到与多变的现实一一对应到可以按图索骥的程度。合法性审查,是否就可以简单化为，合法的予以维持，违法的给以6撤销，没有其他的可能和选择了呢?事实上，即便做出合法与违法的判断，合法前提下的结果不是单一的，违法前提下的结果也不是单一的。最高人民法院公布实施的《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释(以下称《若干问题解释》)中增加的“确认”判决即证明了这一点。《若干问题解释》第五十七条规定，“人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以做出确认其合法或者有效的判决。”第五十八条规定，“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当做出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施;造成损害的，依法判决承担赔偿责任。”既然法院在进行了合法或违法的判断之后，也还存在就实体权利和程序权利进行处置选择的可能性，为什么就不存在把选择的权利交给诉讼双方通过调解协商以达致合意的可能呢?传统国家行政理念下的行政行为具有单方意志性，只要有行政主体的单方意思表示即可，不需要也不可能与相对人实现意思表示一致。在国家行政到公共行政制度变迁已成为一种不可逆转的潮流的当今，行政机关与公民协作关系的出现已日渐成熟，比如行政指导、行政合同、行政奖励等新型行政行为也获得了长足发展。相对于传统行政行为的单方意志性，新型行政行为更倾向于合意、合作。在一度被视为只存在行政主体单方意志的行政管理领域尚且出现了合意和可接受性的变革，为什么到了原被告可以就权利进行平等的论争的行政诉讼领域，制度设计却剥夺了这种合意与可接受性呢?由此可见，因合法性审查的前提而推出行政诉讼不具有和解必要性的结论是站不住脚的。3、诉讼和解与行政诉讼目的并不相悖7和解的价值与行政诉讼的目的并不相悖。和解的价值主要体现在:一、利益相关性。和解是通过当事人的自主行为来实现对自身或所代表的利益的保护。二、合意性。利益的保护是通过双方的协商一致来实现的。三、可接受性。因为有了协商一致的前提，和解协议便是双方真实意思表示的产物，因而，是可以接受的。行政诉讼的目的在《中华人民共和国行政诉讼法》中表述为:保护公民、法人和其他组织的合法权益;维护和监督行政机关依法行使行政职权。维护行政机关依法行使行政职权实质上就是保护公共权利，监督行政机关依法行使行政职权就是更好地保护公民权利，因而，行政诉讼的目的就是保护公民利益和公共利益。由此可见，诉讼和解的价值与行政诉讼的目的是一致的。二、域外采风：行政诉讼和解制度应用的理论和实践和解是诉讼当事人在诉讼过程中自愿达成合意,并向法院陈述合意的内容，以终结诉讼的活动。由于诉讼和解具有便宜、基于合意和利于执行等特点，世界上大多数国家都承认诉讼中的和解。比如在德国在诉讼中劝告和解是德国法官的重要职责。立法规定：“地方法院和州法院应在程序进行中努力促成双方当事人和解。为此目的，得命令当事人到庭，或把他们交给受命法官或受托法官进行和解。