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第三讲行政行为第一章行政行为概述一、行政行为的概念享有行政权能的组织或个人运用行政权对行政相对人所做的法律行为——本书所界定的主要就是外部、单方的行政行为。三方面理解二、行政行为的特征（一）时代特征1、服务性2、从属法律性（二）法律特征1、单方性——相对于民事主体2、强制性3、无偿性4、裁量性三、行政行为的分类（一）抽象行政行为和具体行政行为划分标准：以行政相对人是否特定为标准抽象行政行为：行政主体针对不特定行政相对人而做出的行为。在我国通常是指行政主体制定法规、规章或其他规范性文件的行为。1997年国务院公布了《罚款决定与罚款收缴分离实施办法》的行政法规。具体行政行为：行政主体针对特定行政相对人而做出的行为。中国行政法上的具体行政行为概念最终确立于1989年《中华人民共和国行政诉讼法》的颁布，该法亦将具体行政行为作为提起行政诉讼的前提条件。具体行政行为具有下列法律特征：(1)对象的特定性(2)空间效力或对人的效力的特定性(3)时间效力的已然性(4)法律效果的直接性(5)可诉性具体行政行为一般包括行政许可、行政确认、行政奖励、行政给付、行政征收、行政处罚、行政强制、行政监督、行政裁决等。抽象行政行为具有下列法律特征：(1)对象的抽象性。(2)效力的普遍性和持续性。(3)准立法性。(4)不可诉性。抽象行政行为的形式，主要有：(1)制定行政法规和规章；(2)提出法律议案；(3)编制规划和计划；(4)制定行政措施；(5)发布具有普遍约束力的决定和命令等。（二）羁束行政行为和自由裁量行政行为划分标准：以行政主体对行政法规范的适用有无适用的灵活性为标准羁束行政行为：行政主体对行政法规范的适用没有适用的灵活性。就是行政主体在做出行政行为的时候是按照国家法律法规，统一制定。自己处理没有灵活性。自由裁量行政行为：行政主体对行政法规范的适用有适用的灵活性。但是自由裁量行政行为必须符合公平、公正的基本原则。（三）依职权行政行为和依申请行政行为划分标准：以是否可以由行政主体主动实施为标准依职权行政行为：行政主体根据其职权而无需行政相对人申请就能主动实施的行政行为，又称主动行政行为或积极行政行为。依申请行政行为：行政主体只有在行政相对人提出申请后才能实施，而不能积极主动采取行政行为，又称被动行政行为。但是请记住，这种申请时根据法律规定的申请范围和内容，而不是随意提出的申请。（四）授益行政行为和不利行政行为划分标准：以其内容对行政相对人是否有利授益行政行为：行政主体为行政相对人设定权益或免除其义务的行政行为。国务院出台了新农保试点指导意见，根据这份意见，养老金待遇由基础养老金和个人账户养老金组成，支付终身。不利行政行为：行政主体为行政相对人设定义务或剥夺限制其权益的行政行为。（五）内部行政行为和外部行政行为划分标准：以行政相对人的身份内部行政行为：行政主体基于行政隶属关系针对内部相对人而实施的行政行为。外部行政行为：行政主体基于行政管辖关系针对外部相对人而实施的行政行为。划分内部行政行为与外部行政行为的意义在于：第一，内部行政行为适用内部行政规范，只能用法定的内部手段和方式去进行；而外部行政行为适用外部行政法规范，能够采用相应的法律、法规所规定的各种手段和方式去进行。第二，对于内部行政行为的主体资格，法律没有严格要求，而外部行政行为的主体资格，法律则有严格的要求。第三，内部行政行为不得适用行政复议程序和提起行政诉讼，而外部行政行为在符合法定条件的情况下，可以适用行政复议程序和行政诉讼程序。（六）作为行政行为与不作为行政行为划分标准：以是否改变现有法律状态（权利义务关系）作为行政行为：指行政主体积极改变现有法律状态的行政行为，如行政征收和颁发许可证等不作为行政行为：指行政主体维持现有法律状态，或不改变现有法律状态的行政行为，如不予答复和拒绝颁发许可证等也有学者认为应以行政主体的义务是作为义务还是不作为义务，对义务的态度是积极还是消极为标准09年卷二80题关于具体行政行为的成立和效力，下列哪些是错误的A与抽象行政行为不同，具体行政行为一经成立即生效B行政强制执行是实现具体行政行为执行力的制度保障C未经送达领受程序的具体行政行为也具有法律约束力D因废止具体行政行为给当事人造成损失的，国家应给予赔偿七、行政行为的效力（书239-）（一）确定力行政行为具有确定力，是指有效成立的行政行为，具有不可变更性，即非依法不得随意变更或撤销和不可争辩力。对于行政主体来说，非依法定理由和程序，不得随意改变其行为内容，或就同一事项重新作出行为；对于行政相对方来说，不得否认行政行为的内容或随意改变行为内容，非依法也不得请求改变行政行为。13（二）拘束力行政行为具有拘束力是指行政行为成立后，其内容对有关人员或组织产生法律上的约束力，有关人员或组织必须遵守、服从。主要表现为对行政主体和行政相对人的拘束力。（三）公定力行政行为具有公定力是指行政主体作出的行政行为，不论合法还是违法，都推定为合法有效，相关当事人都应当先予以遵守和服从，这是行政效率原则的要求。(司法谦抑)（四）执行力行政行为具有执行力，是指行政行为生效后，行政主体依法有权采取一定手段，使行政行为的内容得以实现的效力，如强制受罚人缴纳罚款。行政行为具有执行力，并不等于所有行政行为都必须执行，有些行政行为就不涉及强制执行问题。同时，也并不意味着行政行为在任何情况下都必须强制执行，一般来说，必须是在相对方拒不履行义务的情况下，行政行为才需要予以强制执行。单项选择：某环保局任意改变了其所颁发的排污许可证中的排污量，从行政法学上说该环保局违反了行政行为下列何项原理？A执行力原理B公定力原理C确定力原理D拘束力原理06年卷二多选下列哪些选项是关于具体行政行为拘束力的正确理解A具体行政行为具有不再争议性，相对人不得改变具体行政行为B行政主体非经法定程序不得任意改变或撤销具体行政行为C相对人必须遵守和实际履行具体行政行为规定的义务D具体行政行为在行政复议或行政诉讼期间不停止执行第二章抽象行政行为一、抽象行政行为概念抽象行政行为本身是一个相对于“具体行政行为”的理论概念。我国《行政诉讼法》第12条第2项规定的“抽象行政行为”：具有普遍约束力的决定、命令。——适用范围标准；最高法《关于执行行诉若干问题解释》第三条则详细解释了第12条第2项：行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的其他行政规范性文件。——适用范围、使用时间标准。二、抽象行政行为的合法要件P201权限合法程序合法内容合法形式合法三、行政立法行为（一）定义：行政立法是行政机关根据法定权限并按法定程序制定和发布行政法规和规章的活动主体：行政机关，且不包括授权行政主体，不包括权力机关或司法机关；程序、权限、主体皆由法定；最终结果表现为行政法规和规章，是一种立法活动；性质：既有立法行为的性质，又有行政行为的性质。◆关于行政立法权的来源形式上的来源：一是宪法、行政组织法的规定，二是单行法律、法规的特别授权。实质上的来源：行政机关享有自由裁量权是行政立法权得以存在的基础。（二）行政立法的分类1、职权立法和授权立法分类依据：立法权取得方式职权立法是行政机关根据宪法和行政组织法规定的权限所进行的立法。国务院根据宪法和法律制定行政法规，国务院各部门、地方人民政府制定规章，都属于职权行政立法的范畴。《宪法》89条；《立法法》8、9条授权立法是行政机关根据宪法、组织法之外的其他单行法律、法规或国家权力机关、上级行政机关通过的决议、决定的授权所进行的立法。授权立法受到授权法律的严格制约，必须遵循授权法律、法规规定的标准、范围、内容和原则。2、执行性立法和创制性立法分类依据：行政立法的功能执行性立法是指行政机关为贯彻实施国家权力机关制定的法律、法规而制定和发布该法律、法规的实施办法、实施细则的活动。创制性立法是指行政机关根据法律的授权，就法律未规定的事项进行立法，创制新的权利义务规范的活动，创制性立法多属职权立法。（法官造法）3、中央立法和地方立法分类依据：行政立法的主体中央立法为中央行政机关依法制定和发布行政法规和规章的活动；地方立法是地方将行政机关依法制定和发布规章的活动。（三）行政立法的原则民主立法原则法制统一原则可操作性原则深圳人大创新开门立法为应对无线电应用的乱象,深圳08年拟制定《深圳经济特区无线电管理条例》。这部法律因为牵扯面很广,争议较大,深圳市人大常委会为此专门召开立法听证会,深圳市无线电管理局、中国移动、中国电信、中国联通、各大律师事务所、销售商、生产商和无线电爱好者分成正、反两个阵营,就无线电立法进行了一场长达3个多小时的唇枪舌战。深圳市人大常委会副主任周光明表示,这样大规模的立法辩论还是第一次。深圳市人大官员称，这些律师意见“只要是正确的，有道理的，符合立法精神的都会被吸取。不会是走过场，下一次估计还会有（这种形式）”。深圳律协会长称，公民（参与立法）的胃口已经被调动起来了。“要像香港的立法会辩论一样（激烈），那样辩起来才过瘾。”深圳律师郑平在参加完深圳市人大的立法听证辩论后，意犹未尽。对于此次人大立法引入辩论机制，法学界以及社会各界给予了高度评价。著名法学专家贺卫方在接受媒体采访时曾表示对这一方式深怀期待。他认为，由于法律涉及到不同群体之间的利益关系，所以如何通过立法形式平衡这些利益关系以更符合法律的公平、正义，这在立法过程中很是重要。贺卫方指出，中国的立法由以前的部门立法转为由人大作为立法机关，从法理上讲是正本清源。但由于目前的人大代表大多非专职，未能作为专业人士进行立法工作，于是就产生了各种专门的委员会。而专门委员会也不可能自己去起草法律，因为专门委员会也不一定是立法专门人才，而且编制有限，所以到最后往往要委托给相关部门先起草相关草案，最后经由人大讨论审议通过。（四）行政立法的程序看书P209-211补充：行政立法权限冲突的解决机制1、效力等级（法律优先、上位法优于下位法）：第78条宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。第79条法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。第80条地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。第81条自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。第82条部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。2、冲突规则第83条同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。第84条法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。第85条法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。第86条地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：（一）同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；（二）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；（三）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。07年46单选关于行政法规，下列哪一选项是正确的A行政法规可以设定行政拘留处罚B行政法规对法律设定的行政许可作出具体规定