第九讲行政程序第十讲行政违法

第九讲行政程序第十讲行政违法蛋糕等分、刑事审判及赌博罗尔斯在其恢弘巨著《正义论》中为我们设计了三种程序，分别以切蛋糕、刑事审判、赌博为其典型形态：一些人要分一个蛋糕，假定公平的划分是人人平等的一份，什么样的程序将给出这一结果呢？如果撇开技术问题，明显的办法就是让一人来划分蛋糕并得到最后的一份，其他人都被允许在他之前拿。他无疑将平等地划分这个蛋糕，因为这样他才能确保自己得到可能有的最大一份。在这样的程序场合，首先，对什么是公平的分配有一个独立的标准，一个脱离随后要进行的程序来确定并先于它的实体标准；其次，设计一种保证达到预期结果的程序是可能的。人们对于刑事审判寄予的期望是：只要被告犯有被控告的罪行，他就应当被宣判为有罪。审判程序正是为探求和确定这方面的真实情况而设计的，但看来不可能把法规设计得使它们总是能达到正确的结果。即便法律被仔细地遵循，过程被公正恰当地引导，还是有可能达到错误的结果。一个无罪的人可能被判作有罪，一个有罪的人则可能逍遥法外。在这样的程序场合，不正义并非来自人的过错，而是因为某些情况的偶然结合挫败了法律规范的目的。它的基本标志是：当有一种判断正确结果的独立标准时，却没有可以保证达到它的程序。假设公平的赌博是那些没有得利期望的赌博，赌博活动自愿进行，没有人欺骗；赌博的程序是公平的，在公平的条件下自由地进入。这样，这些背景的假设就确定了一种公平的程序。在这样一种公平程序中进行的赌博，不论最后一次赌博后的现金分配怎样，其结果总是正当的。换言之，在这样的程序场合，不存在对正当结果的独立实体标准，而只存在一种正确的或公平的程序，这种程序若被人们恰当的遵守，其结果也总会是正确的或公平的，无论它们可能会是一些什么样的后果。(对于三种程序正义的分析，详参[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第85页以下)行政程序P241思考题：透过罗尔斯对三种程序典型形态的描述，请思考什么是程序？三种程序正义的异同点何在？行政程序的实质:为规范行政权力，防止行政机关恣意妄为，保护公民权利而设置的一种制度。例如：分蛋糕民法、民事诉讼法刑法、刑事诉讼法行政法包括行政程序法和行政诉讼法一、行政程序的概念（一）广义的行政程序（“事前程序”与“事后程序”）依据行政主体作出对外发生效力的行政行为的时间事前程序是指行政主体在作出影响行政相对人的权利义务的决定之前必须遵守的程序；事后程序是指行政主体在作出影响行政相对人的权利义务的决定之后必须遵守的程序。与此相对的为立法机关行使立法权所遵循的“立法程序”，和司法机关行使司法权所遵循的“司法程序”。（二）狭义的行政程序狭义的行政程序仅指“事前程序”。是指行政主体在作出影响行政相对人的权利义务的决定之前所必须遵守的在时间和空间上的表现形式，即一般意义上的行政行为所遵循的方式、步骤和时间、顺序所构成的总和。二、行政程序基本原则（一）行政公开原则1、概念行政公开原则是指行政主体在行使行政职权时，除涉及国家机密、个人隐私和商业秘密外，必须向行政相对人及其社会公开与行政职权有关的事项。2、体现行政公开原则的程序制度行政法规和规范性文件的公布制度执法人员表明身份制度行政决定说明理由制度行政法律文书送达制度告知当事人权利制度档案资料查询制度等。（二）行政参与原则1、概念行政参与原则是指行政相对人为了维护自身的合法权益而参与到行政程序过程中，就涉及的事实和法律问题阐述自己的主张，从而影响行政决定的内容。2、行政参与原则的意义：这种参与是有明确目的的自愿的参与，通过这种参与不仅可以使行政主体及时了解各方面的意见，而且有利于改善官民关系，增强相互了解，促进公民与行政主体的合作，从而减少冲突与对抗，提高行政的公正性和效率。3、体现行政参与原则的程序制度行政听证制度告知当事人权利制度回避制度档案资料查询制度（三）行政公正原则1、概念在行政程序中，行政公正原则是确保行政主体行使行政权的过程和结果可以为社会一般理性人所认同、接受所要遵循的基本原则。2、体现行政公正原则的程序制度回避制度、审裁分离制度、说明理由制度、单方接触禁止制度、行政救济制度（四）、行政效率原则1、概念效率原则是指行政行为应当尽量用最短的时间、最少的人力、财力和物力取得尽可能多的收益的原则。2、体现行政效率原则的程序制度时效制度简易程序制度紧急处置程序制度等。三、行政程序基本制度（一）信息公开制度信息公开或称情报公开、情报自由，是指凡是涉及到相对人权利、义务的行政信息资料，除法律规定应予保密的以外，有关机构均应依法向社会公开，任何公民或者组织均可依法查阅和复制。信息范围应包括有关法律、法规、规章、行政决策、行政行为、行政主体据以作出相应决定的有关材料、行政统计资料、行政主体的有关工作制度、工作规则等。（二）听证制度广义上的听证制度就是指所有国家机关在作出有关决定之前，给利害关系人提供发表意见的机会，对特定事项进行陈述、质证、辩驳的程序。狭义上的听证制度是指行政主体在作出一项影响相对人权利义务的行政决定之前，由行政主体告知决定理由和听证权利，行政相对人随之向行政主体表达意见、提供证据、进行辩论和质证，以及行政主体听取其意见、根据听证中的记录作出裁决等程序所构成的一种法律制度。听证制度的意义：作为一项重要的程序制度，已成为现代行政程序法的核心制度。听证制度在我国行政程序法中正式确立的标志是1996年的《行政处罚法》。（三）说明理由制度1、概念行政主体作出行政行为时必须认定事实并适用法律，并以事实为依据、法律为准绳，并将作出行政决定时在事实上和法律上的理由对行政相对人说明，这就是说明理由制度。2、适用对象说明理由制度主要适用于对行政相对人合法权益产生不利影响的行政行为。3、说明理由制度的意义：一是确保行政主体对作出影响相对人权利义务的决定应持慎重态度，抑制其随意性，保障和提高其公正性；二是便利于行政相对人认清受不利影响决定的确切理由，并可为其可能申请行政复议或提起行政诉讼时提供方便。4、说明理由的时间必须在事前或事中，即在行政行为作出通知当事人时必须载明理由，而不能在事后再补充阐明理由，若此就失去了说明理由制度的意义。只有法律、法规不要求说明理由时，才无需说明理由。（四）回避制度回避制度是指与案件有利害关系的工作人员不得参与本案件处理过程的专门行政程序制度。目的是确保行政程序的公正性和行政行为的合法性，增加公民对行政的信赖。工作人员是本案的当事人、当事人的近亲属、或者与本案当事人具有法律上的利害关系、或者与本案当事人具有个人恩怨关系可能影响案件公正办理的，工作人员应自行申请回避，或当事人申请其回避。对工作人员具有法定回避事由而没有回避的，构成行政行为违反法定程序的要件，应承担相应的法律责任。（五）教示制度教示制度是指行政主体在进行某项行政行为之前、之中、之后对行政相对人享有哪些权利、承担哪些义务，如何行使有关权利、履行有关义务以及其他有关事项，负有的以书面或口头形式告知相对人并加以指导的义务，若行政主体未履行该项义务而导致相对人因丧失权利或未履行有关义务而遭受损害，则应承担相应的法律责任的程序制度。在我国国民素质、特别是行政法律意识还较低的情况下，没有完备的教示制度，行政程序要充分发挥其功能是绝对不可想象的。（六）时效制度时效制度是对行政行为的全过程或其各个阶段给予时间上的限制，以保证行政效率，防止行政主体以拖延时日的方式侵害相对人的根本制度。在时效制度下，行政主体如果在法定期限内没有完成特定的程序行为，将承担特定的法律后果。普通行政程序（略）一般程序简易程序听证程序第十讲行政违法P269一、概念：通说：行政违法是指行政主体实施的，违反行政法法律规范，侵害受法律保护的行政关系，对社会造成一定程度的危害，尚未构成犯罪的行为。特征：1．行政违法是违反行政法律规范，侵害受法律保护的行政关系的行为。行政违法首先是一种违反法律规范的行为，而不是一种违纪行为；其次是违反行政法律规范，侵害了行政法律规范所调整和保护的行政关系，而不是违反刑事法律规范或民事法律规范。2．行政违法是一种尚未构成犯罪的行为。行政违法和犯罪都是危害社会的行为，但二者有质的不同和量的差异。从质上看，两者违反不同的法律规范。从量上看，行政违法比犯罪对社会危害的程度更轻微，只有情节严重的违法才构成犯罪。3．行政违法是要承担行政法律责任的行为。任何违法者对其违法行为都应承担法律责任，这是“违法必究”的社会主义法制原则的要求，行政违法也同样要追究法律责任。二、行政违法的构成要件一般认为，构成行政违法，必须同时具备四个要件。（一）违法行为主体必须是行政主体。只有行政主体的行为才可能构成行政违法，非行政主体的行为不可能构成行政违法。（二）行为人负有相关的法定义务。行政违法行为实际上就是违反法定的作为义务或不作为义务，要确定行为人的行为是否构成行政违法，就必须弄清行为人是否负有这方面的法定义务。不具有相关的法定义务，就不能构成行政违法。（三）行为人具有不履行法定义务的行为。行政主体享有行政法上的权利（权力），同时负有行政法的义务（职责）。仅有法定义务，行政违法还只是一种可能性，只有当行政主体不履行、不承担法定义务时，才能构成行政违法。（四）行为人主观上有过错。主观过错是行为人实施行为时所持的心理状态，包括故意和过失两种，统称过错。任何行为都是行为人有意识的活动，因此，行为是否违法，不能只看行为在实际上是否违反法律规定，还应看行为是否出于行为人的过错。三、行政违法的分类最主要的分类（根据行政违法行为的表现方式）行政失职行政越权行政滥用职权事实根据错误适用法律法规错误程序违法行政侵权（一）行政失职1、概念行政失职是行政主体未履行法定的作为义务的一种行政违法。行政主体行政职权法定职责行政主体无权放弃行政职权。放弃行政职权意味着放弃自己的法定职责，必须依法承担相应的法律责任。具体法律特征有：行政主体负有法定的作为义务；行政主体没有履行法定作为义务。2、分类根据行为人的主观态度：故意的行政失职和过失的行政失职；根据行为的表现形式：拒不履行法定职责的行政失职和拖延履行法定职责的行政失职。（二）行政越权1、概念行政越权是行政主体超越法定职权范围而作出的行政行为。法律特征：行政越权是行政主体在法定职权范围之外作出的行政行为；行政越权是一种作为形式的行政违法；判断行政越权与否是以客观标准而非主观标准，不管行为人在实施行政行为的动机、目的是否正当、合法，也无论行为人主观上是否有故意或过失，是恶意还是善意的，只要其行为在客观上超越了法定职权的范围，就构成行政越权。2、分类（1）根据被越权的性质：行政权外越权和行政权内越权；（2）根据影响行政权限因素：时间上的越权、空间上的越权和事务上的越权。选择题1、甲银行与乙公司签订了贷款合同并约定乙以其拥有使用权的土地作抵押。双方在镇政府内设机构镇土地管理所办理了土地使用权抵押登记，该所出具了《证明》。因乙不能归还到期贷款，甲经法院强制执行时，发现乙用于抵押的国有土地使用证系伪造。甲遂对镇土地管理所出具的抵押证明提起行政诉讼。下列哪些选项是正确的？A．本案的被告应当是镇土地管理所B．本案的被告应当是镇政府C．镇土地管理所出具抵押证明的行为是超越职权的行为D．法院应当判决确认抵押证明违法酒泉技术监督局行政处罚案《中国经济时报》2000年9月5日报道，1998年3月15日，一消费者向甘肃省酒泉地区技术监督局投诉称酒泉地区惠宝制冷设备有限公司的冰柜存在严重的质量问题。技术监督局受理此项投诉之后，迅速展开了调查取证，发现惠宝公司没有家电维修能力认可证书，其绝大多数维修人员也没有维修技术证件，于是对公司做出了行政处罚，认为该公司行为违反了《甘肃省产品质量监督管理条例》第13条、30条，要求该公司立即免费维