行政命令

第參編第一章行政命令29專題一：法規命令概念之辨明通說將法規命令定義為「行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所做抽象之對外發生法律效果之規定」，在這種定義下，「授權」成為法規命令的一項概念要素，如果無授權之存在，即絕無法規命令之存在。然而，這種定義方式，實已混淆了「概念要素」與「合法要件」，將「是否為法規命令」與「法規命令是否合法」混為一談。例如，一個違反法律保留原則的行政處分，其仍然是行政處分，只不過是一個違法的行政處分，我們不會說他不是行政處分。這種概念上的錯誤混淆，在舊訴願法關於行政處分之定義時，就曾經發生過。舊訴願法第2條第1項規定：「本法所稱行政處分，謂中央或地方機關基於職權，就特定具體事件所為發生公法上效果之單方行政行為。」按照這項規定，其乃將「基於職權」做為行政處分的構成要件、概念要素，若真依文義所言，影響所及，對於行政機關逾越權限所為之行為，將不得視其為行政處分，竟生不得救濟的錯誤結果（舊法僅行政處分得加以爭訟）。按是否基於職權、是否逾越權限範圍，其係屬確定該行政行為是行政處分後，方進一步探究的合法性問題。學者即曾指出，作成行政處分之行政機關，不必事實上有作成該處分之權限，僅於外觀上具有處理公務之公權力，即可發生效力，而主張刪除「基於職權」一詞15。而現行訴願法及行政程序法中關於行政處分之定義，亦再無「基於職權」一詞，亦無將其他合法要件誤列為概念要素之情形，即為避免以上錯誤而為之修正。在行政處分之情形，學說以及法制努力的釐清了概念要素與合法要件之不同，豈料在法規命令，不僅法制部分重蹈了當年的覆徹（即前述行政程序法第150條第15翁岳生，〈論行政處分之概念〉，氏著《行政法與現代法治國家》，十一版，1990年9月，頁35。行政法精研（下）301項之規定），學者間竟也未察及以上問題，未加以批判而因襲之。事實上，我們只要舉一個基本的法學概念，即可呈現出此項問題：一部違憲之法律，我們不會說它不是法律，只要他具有法律的外觀：立法院三讀通過、總統公布，就一般人所制定的抽象性規範，它就是法律，也從未有在法律的定義、構成要件、概念要素上加上「比例原則」或是「不違反權力分立」等合憲要件。再者，如果真如學者所言，將「授權」視為法規命令的概念要素，列為定義內容之一，那麼行政程序法第158條第1項之規定，即有自我邏輯矛盾之情形。該條項規定：「法規命令，有下列情形之一者，無效︰一、牴觸憲法、法律或上級機關之命令者。二、無法律之授權而剝奪或限制人民之自由、權利者。三、其訂定依法應經其他機關核准，而未經核准者。」其中就第二款之情形而言，若依學者對法規命令之定義，其根本已非法規命令，何來成為無效法規命令之可能，就好比我們不會說「觀念通知」16是一個無效的行政處分一樣，因為觀念通知根本就不是行政處分；必須先是法規命令或是行政處分，才有可能分別會是無效的法規命令或是無效的行政處分。因此，由行政程序法第158條第1項第2款之規定，更足證授權與否僅為法規命令的合法要件，並非構成要件，不應做為區別法規命令的要素之一。此外，學者曾經提及：如果行政程序法第150條仍公開承認職權命令，難保不會讓實務界視為現行無數限制人權之職權命令的「救星」或「贖命丹」，而耽於法制之修改，對人權之保障反更為不利17。這項顧慮實為的論，但似乎不必犧牲法規命令的概念釐清，而可以另外以合法要件的方式向實務界宣達法理立場。前述行政程序法第158條第1項第2款之規定，實已負載此項功能，因此第150條之規定似乎可以回歸正途，不必因承載過多而失去原形。因此，所謂法規命令，其定義應為「行政機關對多數不特定人民就一般事項所做抽象之對外發生法律效果之規定。」亦即應抽掉「基於法律授權」等語。16關於觀念通知的概念、觀念通知與行政處分之區別，請參照許宗力，〈行政處分〉，翁岳生編《行政法》，二版，2000年3月，頁548～553。17許宗力，〈職權命令是否還有明天？〉，台灣行政法學會主編《行政法爭議問題研究（上）》，台北：五南，初版，2000年12月，頁356。行政法精研（下）106實務上對於自耕能力證明書，是否認為其對法院有構成要件效力？一、就行政法之學理而言，行政機關所為之行政處分，原則上對於民事法院應有構成要件效力，詳如前述。然而，實務上似乎有採否定說者。二、就鄉鎮市公所所核發之「自耕能力證明書」而言，最高法院曾經明白表示關於自耕能力之證明，係屬事實認定問題，其立證方法，非以鄉、鎮、市、區公所核發之自耕能力證明書為唯一之證據。即令已取得自耕能力證明書，法院仍應就各具體個案，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，就其是否具有自耕能力為實體之認定。（86台上1315判決、87上910判決）三、亦即，最高法院在此種情形，並不認為民事法院應受行政處分之拘束，不承認此處行政處分有構成要件效力及確認效力，即令該行政處分係一合法有效之行政處分；民事法院審查的範圍已不止於形式上之合法性，尚及於實質上之妥當性。四、最高法院之此等見解，就人權保障之觀點，的確提供了人民更大的救濟可能性，惟其與一般行政法之學理似有不合，且亦使民事法院具有與訴願機關相等之權限，在我國採取公私法二元化的架構下，此項見解是否妥適，似為一值得探討之問題。甲申請建築執照，主管機關逾越法定處理期間一週，始作成駁回之行政處分。甲不服提起訴願及行政訴訟，主張該駁回處分因逾越法定處理期間而違法，應予撤銷。請問甲的主張是否為有理由？第參編第四章行政計畫165專題：行政計畫擬訂、確定、修訂及廢棄程序辦法草案法務部基於行政程序法第164條第2項之授權（實則有違反再授權禁止之問題），曾於90年3月16日針對行政計畫擬訂、確定、修訂及廢棄之程序訂定草案。此項草案雖經行政院退回重擬，而仍處於制訂程序中，但仍對確定計畫程序之理解有極大幫助，茲分列如下：第1條本辦法依行政程序法（以下簡稱本法）第一百六十四條第二項規定訂定之。第2條行政計畫有關一定地區土地之特定利用或重大公共設施之設置，涉及多數不同利益之人及多數不同行政機關權限者，其擬訂、確定、修訂及廢棄之程序，除法律另有規定者外，適用本辦法之規定。前項所稱一定地區土地之特定利用，係指就一定範圍土地，基於特定利用目的，具體規劃其利用方法、步驟或措施等。其範圍及目的由行政院公告之。第一項所稱重大公共設施，係指性質重要且在一定規模以上之公共設施。其範圍由行政院公告之。第一項所稱涉及多數不同利益之人，係指計畫內容涉及二種以上性質不同且分屬不同人享有之權利或法律上利益者。第一項所稱涉及多數不同行政機關權限，係指計畫所規劃之具體措施或設施，依有關法規規定，須經其他行政機關之核准、許可、同意、特許或其他決定，始能合法實施者。行政法精研（下）166第3條行政機關擬訂行政計畫時應製作計畫書，並於徵詢涉及其權限之其他機關意見後，報請其上級機關確定之。數機關共同擬訂行政計畫者，其計畫書應報請其共同上級機關確定之。第4條前條計畫書，應載明下列事項，必要時應附相關書圖：一、計畫之緣由及目的。二、計畫之內容及重要措施三、計畫之土地所在地、範圍、面積及計畫所涉地區區域計畫、都市計畫之狀況。四、其他依法規應記載事項及有助於瞭解計畫之重要事項。第5條確定計畫機關接到前述計畫書後，應決定自行舉行聽證或指定擬訂計畫機關以外之適當機關舉行聽證。舉行聽證前，確定計畫機關應將該計畫書內容摘要公開於資訊網路及刊載政府公報或登載新聞紙三日。計畫書之內容涉及地方土地之開發利用或限制使用者，應將計畫書送交相關之各級地方自治團體行政機關公開展示三十日，各級地方自治團體行政機關並應在接到計畫書起十日內，將公開展示日期及場所公告之。確定計畫機關依前項規定，將計畫書內容摘要公開於資訊網路及刊登政府公報或新聞紙時，應載明下列事項：一、擬訂計畫機關及計畫名稱。二、計畫內容摘要。三、聽證機關。四、公開展示計畫書之各級地方自治團體行政機關。五、提出異議之期間、方式及受理異議機關。六、未於異議期間提出異議之效果。七、提出異議之人及權益受影響之人逾五十人時，關於聽證期日之通知得行政法精研（下）218第三節一事不二罰原則一、一事不二罰原則之意義禁止國禁對於人民之同一行為，以相同或禁似之措施多禁地處禁，禁稱「禁止雙重處禁原則」、「一事不再理原則」。其係基於法安定性原則、信賴保護原則、比例原則、人性尊嚴等理念推演而來。之所以會發生此項問題，乃是因為由於同一行為有時之會之合的之合數個法規的處禁要件，而發生數個法規都要針對這個行為加以處禁的「競合」現象。例如：現今受到民眾關注的酒醉駕車行為，即可能同時發生了刑事上的危險駕駛罪、行政禁上的禁鍰、以及吊銷執照等三種處禁。此時，若數個法規都加以處禁，則產生了針對同一個行為處禁好幾禁的情形，而引起了究竟應如何處理這之間競合關係之爭議。一事不二禁原則並非一全適用在所有的一域，而究竟何時是「一事不二禁」，何時是可以一行為「重複處禁」，必須按照不同的處禁性質而異其結論。以下即分別就相競合處禁之性質，分析其究竟可否重複處禁。二、秩序罰與刑罰之競合外國立法例：併併併併併併併併併秩序禁與刑禁分開個別處禁。亦即，認為並無一事不二禁原則之適用，得以重複處禁。吸吸併併併吸併併併僅得處以刑禁。亦即，有一事不二禁原則之適用，不得重複處禁。我國立法例：社社社社社社社社社社併吸吸社社社併併併社會秩序維護法第38條：「違反本法之行為，涉嫌違反刑事法律或少年事件處理法者，應移送檢察官或少年法庭依刑事法律或少年事件處理法規定辦理。但其行為應處停止營業、勒令歇業、禁鍰或沒入之部分，仍依本法規定處禁。」係採「綜合主義」，原則上採第參編第六章行政罰219吸收主義，但在特定之秩序禁種禁則採併禁主義。道道道道道道道併道社社併併併道路交通管理處禁條例第10條規定：「車輛所有人、駕駛人、行人、道路障礙者，違反道路交通管理，依法應負刑事責任者，除依本條例規定處禁外，分別移送該管地方法院檢察處、地方法院少年法庭或軍事機關處理。」其係採併禁主義。行行併社社社社吸吸社社社併併併第26條：一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處禁之。但其行為應處以其他種禁行政禁或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。前項行為如經不起訴處分或為無罪、免訴、不受理、不付審理之裁判確定者，得依違反行政法上義務規定裁處之。總說明第13點：基於一行為不二禁之原則，一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定而應受禁鍰之處禁者，因刑禁之懲禁作用較強，依刑事法律處禁，已足資警惕，爰不再為行政禁鍰之處禁；至於應處以其他種禁行政禁或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，因該等處禁兼具維護公共秩序作用，為達行政目的仍得裁處之。禁如其行為經檢察官為不起訴處分或法院為無罪、免訴、不受理、不付審理（少年事件）之裁判確定者，因無一事不二禁疑慮，自得再依違反行政法上義務之規定處禁，爰予明定。（行政禁法§26）學說見解（原則－吸收，例外－併罰）：今通說為吸收主義。就行政犯與刑事犯之區別而論，如前所述，現今學說乃採量的區別說，基於此基本前提，學者認為：吳吳吳授：就維護社會秩序之功能言，刑禁顯然為主要手段，行政禁相對於刑禁僅具有補充性，同一行為如同時為犯罪行為及違反秩序禁之行為，則祇應適用刑禁法律。陳新民吳授：禁金、禁鍰併科，形成人民財產權益雙重負擔，殊有違一事不二行政法精研（下）220禁；且行政禁一經處禁，義務違背即消失，並無再度處禁之理由；且本於比例原則，人民行政法義務違反一經處禁，自有免於再度處禁之恐懼的權利。廖義廖吳授：所擬之行政秩序禁法草案，於第26條規定：「一行為同時觸犯刑法與科處行政秩序禁之法律者，適用刑法之規定，但行政機關仍得為管制禁之裁處。前項行為若未受刑禁之宣告者，仍得依科處行政秩序禁之法律裁處之。」係採競合主義。（行政院通過之版本則略有修正，惟其義相同，參見前述條文）惟例外情況則得重複處禁：以刑禁不能達到相同或可代替功能者為限，始得再加以行政秩序禁，如：勒令歇業、停止營業等，均非刑法上刑名所同或可代替者。我國實務：我國實務過去對於刑禁與秩序禁向採「質的區別說」，