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第四编行政规范行为参见本校教材第五章第二节一、第六章导言：行政行为的概念与体系行政行为是指行政主体依法行使行政权的过程中所实施的能产生法律效果（具有权利义务内容）的行为。一、本课程关于行政行为的体系如下：行政法规抽象行政行为行政立法行政规章单方行政行为行政规定行政具体行政行为行政许可法行政处罚律行政强制行为双方行政行为行政合同行政协议行政事实行为二、行政事实行为（一）含义指行政主体运用行政权作出不具有法律效果的行为。（二）特征作为行政行为的准备过程、执行过程而存在。（三）种类诸如，行政事务性行为、行政执行性行为、观念通知行为、磋商行为等。（四）意义区分行政行为与行政事实行为有助于明确行政诉讼受案范围。行政行为是理解我国行政诉讼法受案范围的一个基本概念。不是所有的行政行为都可以被起诉到法院。三、抽象行政行为与具体行政行为之分1.实践意义我国《行政诉讼法》通篇将行政诉讼受案范围限定在具体行政行为的范围内。2.界定概念该法第11条列举了具体行政行为常见形式；第12条规定，“行政法规、规章和行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”不服的，不能像法院提起诉讼。后者学理上被称为“抽象行政行为”。与之对应，具体行政行为是行政机关针对特定人或特定事做出的行为。3.根本区别抽象行政行为创设一种行政法律关系模式，仅为行政法律关系的产生、变更、消灭提供法律关系模式的行为，是行政法律关系的产生、变更和消灭成为现实，实际影响行政相对人的权利、义务。而具体行政行为则不然。第一章行政规范的概述一、行政规范的界定该词不是一个立法术语，学术界对此解说有多种。在此，行政规范是对行政立法和行政规定（或称“其他规范性文件”）等普遍行为规则的总称。制定行政规范的行为，即是一种抽象行政行为，其性质是行政行为。见下例：在中国首例公民维护姓名权的行政诉讼案“赵C姓名权案”中，涉及到的《民法通则》、《居民身份证法》、《国家通用语言文字法》、《公安部关于启用新的常住人口登记表和居民户口簿有关事项的通知》（该通知要求使用汉字填写）及公安部对此事的批复前述这些规范性文件分别是什么性质的文件？制定这些规范性文件的行为又分别是何种行为？二、行政规范的类型从行为规则及其效力等级划分，可以分为四种类型：1.行政法规含义：它是指国务院依照宪法、《国务院组织法》、《立法法》赋予的立法职权或者依照全国人民代表大会或其常务委员会制定的法律或决定的授权，经过法定程序制定并经国务院总理签署发布的普遍性法律规则。行政法规的效力仅次于法律，高于地方性法规和民族区域自治地方的自治条例和单行条例。但不得与宪法、法律或国际条约抵触。人民法院必须将行政法规作为适用法律时的审判依据。2.行政规章含义：它是指特定行政机关依照特定法定程序制定并经行政首长签署、公布的普遍性法律规则。类型：行政规章主要包括部门规章、地方政府规章和军事规章三个种类。制定主体：部、委、行、署有权制定部门规章的行政机关-国务院组成部门直属特设机构、直属机构直属事业单位省、自治区、直辖市人民政府有权制定地方政府规章的人民政府省会市人民政府经济特区所在地的市人民政府较大的市国务院批准的较大的市人民政府（立法法）有权制定军事规章的中央军事委员会各总部、军兵种、军区行政规章必须由部门首长或者省长、自治区主席、市长、军事首长署名，并以命令方式公开发布。见下例：案例一些地方的地方性法规或政府规章曾规定：在行人违章而司机没有违章的情况下，司机撞死人不负责任。这一事例与本章相关内容相结合，将涉及以下诸问题：1.当不同的权利存在冲突时，立法（包括权力机关的立法和行政机关的立法）应优先保护何种权利？2.地方性法规或政府规章有无权限作此规定？这种规定是否符合宪法或法律？如存在违宪或违法情形，可以采取何种途径予以纠正？3.当行人存在违反交通规则的情形时，是否应承担付出生命代价的风险呢？3.行政规定含义：是指除行政法规和规章外，由行政机关和法律法规授权的组织制定的，涉及公民、法人或者其他组织权利义务，在一定时期内反复适用，具有普遍约束力的行政公文。也称“其他规范性文件”或者“红头文件”或者“其他行政规范性文件”。如：2008年的《湖南省行政程序规定》作为一个地方政府规章，用“规范性文件”表达“行政规定”，是指行政机关和被授权组织制定的，涉及公民、法人和其他组织权利义务，在一定时期内反复适用，具有普遍约束力的行政公文。（参见《湖南省行政程序规定》第45条）形态：各种决定，决议、命令、公告、通告、通知、通报、议案、报告、请示、批复、意见、函、会议纪要等。参见国务院办公厅2001年《国家行政机关公文处理办法》。立法例：《行政复议法》（1999年）第7条首次使用“行政规定”术语。此“行政规定”国务院部门的规定县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定显见，不是所有的行政机构都有权制定行政规定。见下例：《湖南省规范性文件管理办法》（2009年）规定：各级人民政府、县级以上人民政府依法设立的工作部门和派出机关、法律法规授权的组织可以依法制定规范性文件，议事协调机构、部门派出机构、部门内设机构不得制定规范性文件。性质：行政规定是除行政法规和规章之外的、具有实质影响力的行政规范，但是，行政规定不同于行政公文。有些行政公文是行政规定，而多数行政公文不是行政规定。判断标准：实质要件—它是否设定或者改变了行政法律关系形式要件—它是否是参照《行政法规制定程序条例》或者《规章制定程序条例》的相关规则。见下例：典型的行政规定，如下：（1）决定适用于对重要事项或者重大行动做出安排。比如，2009年9月国务院常务会议通过《在公共卫生与基层医疗卫生事业单位和其他事业单位实施绩效工资的决定》。该决定的程序不是行政法规的立法程序，也未以总理令的方式颁布实施，故它不是行政法规，而是以“国发”文号的方式发布实施。（2）公告适用于向国内外宣布重要事项或者法定事项。比如国务院发出公告：2008年5月19日至21日为全国哀悼日。（3）通知适用于批转下级机关的公文，转发上级机关和不相隶属机关的公文，传达要求下级机关办理和需要有关单位周知或者执行的形式。例如，《中共中央办公厅、国务院办公厅关于严禁用公费变相出国（境）旅游的通知》。又如，公安部、信息产业部、文化部和国家工商管理局联合发布的《关于规范“网吧”经营行为加强安全管理的通知》。（4）通告适用于公布社会各有关方面应当遵守或者周知的事项。譬如，北京市公安局公安交通管理局颁布的2009年第83号《关于朝阳区东五环平房立交由北向东方向匝道施工期间禁止机动车通行的通告》。（5）通报适用于传达重要精神或者情况。通报一般不能作为处理的根据性，不具有行政规定的性质。但有些通报还包括权利义务的内容。例如，《广西壮族自治区人民政府关于柳州市壶东大桥特大交通事故的通报》，在通报事故情况的同时，针对现实的需要发出号召或提出规范性要求。（6）批复适用于答复下级机关的请示事项。如《国务院关于东北地区振兴规划的批复》（国函【2007】76号）（7）意见适用于对重要问题提出见解和处理办法。如《中共河南省委河南省人民政府关于关于中国教育改革和发展纲要的实施意见》。（8）函答复审批事项。如《国务院办公厅关于同意宁波海关升格为正厅（局）级直属海关问题的复函》（国办函【2002】31号），“同意宁波海关升格为正厅（局）级机构，隶属于海关总署，不增加人员编制。”（9）会议纪要适用于记载、传达会议情况和议定事项。如，青海省黄南藏族自治州政府《金源铝业污染治理等问题现场办公会议纪要》（黄政阅【2009】4号）行政规定的法律地位之一，行政规定与法律、法规、规章和其他规定①行政规定是由行政机关制定的规章以下的规范性文件。它不属于由《立法法》所规定的“法”的范畴（法律、法规和规章）。它不能创设应当由法律、法规和规章创设的内容，它只能落实已由法律、法规和规章规定了的内容，除非有法律、法规和规章的授权。②行政规定不得与法律、法规和规章相抵触，否则就没有效力。③任何行政规定在内容上都必须服从上级行政机关所作的行政规定。之二，行政规定与行政相对人行政规定对行政相对人具有约束力。行政相对人违反行政规定，可能会带来不利的法律后果。除非该行政规定通过法律程序被确认违法或无效。例如，2009年3月4日由县长任组长的湖北公安县卷烟市场整顿工作领导小组下发“公烟整【2009】3号”文件，文件全名为“公安县卷烟市场整顿工作领导小组关于印发《2009年县直部门和单位及乡镇公务用烟考核管理办法》的通知”。该行为涉嫌行政违法，滥用行政权力作出了排除、限制竞争的行为。之三，行政规定与行政主体行政规定也约束行政主体的行政行为。行政规定已成为行政机关作出具体行政行为的重要执法依据。具体表现如下：在行政执法实践中，行政规定与行政立法一样作为具体行政行为的依据，其具体作用在于：（1）界定执法职权，即行政规定对职能相关或相近的行政部门的职权予以划分；（2）提供行为依据，即行政规定为行政机关做出具体行政行为提供直接依据；（3）提供技术规范，即行政规定为行政机关处理案件、认定事实提供技术性标准。之四，行政规定与人民法院在诉讼实践中，大量的行政诉讼案件都涉及行政规定，但是行政立法具有法源地位，可以作为法院的裁判准据，而行政规定却不能。原则上它不能成为人民法院审判行政案件的依据。（1）合法有效的行政规定可以纳入人民法院审理行政案件的“引用”范围，根据《行政诉讼法》第52、53条规定，人民法院审理行政案件，应当适用法律、法规，参照规章。1999年，最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第62条规定：“人民法院审理行政案件，适用最高人民法院司法解释的，应当在裁判文书中援引。人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”（2）行政规定在行政诉讼中还可以作为行政证据而存在，它的存在与否将影响到行政行为的证据是否充分。例如，《行政诉讼法》第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”在此“规范性文件”，当然包括“行政规定”。小结1：在行政执法和行政审判中，行政规定在行政法中的地位表现为：1.不得设定行政许可（《行政许可法》第17条）2.不得设定行政处罚（《行政处罚法》第14条)3.在行政复议中可以被复议申请人一并提出合法性审查申请（《行政复议法》第7条）4.有权规定行政机关履行法定职责的期限（《若干解释》第39条）5.在行政审判中经法院甄别为合法有效的可以在裁判文书中引用（若干解释》第62条）小结2：行政规定虽然目前不是国家所认可的法律规范，但它在内容上具有规范性，对一定社会关系进行调整，提供行为模式与行为规则，对不特定的人和事具有普遍约束力和反复适用性。简言之，行政规定是行政主体自身规范行政的规则，即具有自我拘束性质的规定，其实质是一种行政规则。思考：对行政规定的法律救济主要涉及行政规定是否可以被申请行政复议？是否可以被提起行政诉讼？上级行政机关、同级人大是否可以撤销行政规定？第一，行政规定与行政复议《行政复议法》第7条规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。第二，行政规定与行政诉讼《行政诉讼法》至今阻碍着行政规定的可诉性。该法第12条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：……（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令……。”这里规定的“行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”就是指行政规定。第三，行政规定与行政监督所谓行政监督是