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第二编行政法的渊源推荐课外阅读材料：何海波：《行政诉讼法》，法律出版社2011年版，第一编第三章。第一章行政法的制定法法源一、宪法关于公民基本权利、义务、行政机关的组织、基本工作制度和职权的规范；行政管理活动基本原则的规范等案例“齐玉苓案”，最高法在该案批复中刻意提到“依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”。请关注：“宪法司法化”热点问题二、国际条约和协定这是我国行政法的渊源之一但迄今，对于国际条约和协定在中国是直接适用还是间接适用，现行宪法尚规定。请查：《行政诉讼法》第72条规定案例：如下美利坚合众国泛美卫星国际系统责任有限公司诉北京市国家税务局对外分局第二税务所代扣代缴预提所得税决定案该案焦点是“特许权的使用费范围”对此，《外商投资企业和外国企业所得税法》及其实施细则、《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》规定不同法院依据前者规定优先适用该税收协定。三、法律、法规和规章这是最主要的行政法渊源。联系下例有关司法实务中的文件内容，学会识别法律、法规和规章。学习中须☞：法律是行政法的最基本的法律渊源基本法律，如《国务院组织法》、《行政处罚法》等一般法律，如《道路交通安全法》、《治安管理处罚法》等法律的效力仅低于宪法，高于行政法规、地方性法规、规章和其他规范性文件。实例：以下是一份来自山东省高级人民法院请示报告原文最高人民法院：烟台市中级人民法院在审理郭玉文诉烟台市公安局交通警察支队第二大队道路交通行政处罚一案中，对于《中华人民共和国行政处罚法》与《中华人民共和国道路交通安全法》有关规定的理解与适用上把握不准，就有关问题向我院请示。经我院审判委员会研究后认为，请示的问题涉及到不同法律规定的选择适用，对行政执法和行政管理相对人权益保护影响重大，特向你院请示。一、当事人基本情况原告郭玉文，男，1957年1月10日出生，汉族，山东省烟台药材采购供应站职工，住烟台市……被告烟台市公安局交通警察支队第二大队负责人杨锋，大队长。二、案件的由来2006年11月20日10时45分，车主为原告的鲁Y07816号轿车在烟台市芝罘区胜利路路口西行左转弯时，实施了不按交通信号灯规定通行违法行为，被位于该路口的机动车闯红灯电子警察系统抓拍。位于烟台市芝罘区胜利路路口的机动车闯红灯电子警察系统，经山东省计量科学研究院检定/校准，结论为：符合GA/T496-2004标准技术指标要求。2007年原告车辆年审时被告知车辆有违法记录，因被告距离车管所较近，原告遂到车管所接受处罚。2007年10月26日，被告作出No.119001450420山东省公安交通管理简易程序处罚决定，以原告于2006年11月20日10时45分在胜利路西左实施不按交通信号灯规定通行违法行为为由，决定给予原告罚款200元的处罚。原告在该处处罚决定上签字。原告对该处罚决定不服，向人民法院提起行政诉讼。三、涉及到的法律适用问题及我院意见烟台市中级人民法院向我院请示3个问题：1.被告烟台市公安局交通警察支队第二大队是否具有对原告郭玉文的交通违法行为进行处罚的职权2.本案行政处罚决定是否可以适用简易程序3.本案的情况是否属于当场处罚对此，“最高人民法院关于交通警察支队的下属大队能否作为行政处罚主体等问题的答复”（2009）行他字第9号，全文如下：山东省高级人民法院：你院《关于郭玉文诉烟台市公安局交通警察支队第二大队道路交通行政处罚案适用法律问题的请示》收悉。经研究，答复如下：一、根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第一百零七条第一款“对道路交通安全违法行为人处以罚款或者暂扣驾驶证处罚的，由违法行为发生地的县级以上人民政府公安机关交通管理部门或者相当于同级的公安机关交通管理部门作出决定”的规定，如果烟台市公安局交通警察支队下设的大队相当于县级公安机关交通管理部门，其可以以自己的名义作出处罚决定。二、《中华人民共和国道路交通安全法》第一百零七条的规定与《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条的规定不一致。前者属于特别规定，后者属于一般规定。根据《立法法》第八十三条的规定，可以适用《中华人民共和国道路交通安全法》第一百零七条规定的简易程序作出行政处罚决定；三、本案的行政处罚行为作出时间是在违法行为发生后将近一年，地点并不在违法行为发生地，故不属于当场处罚。此复二00九年十二月二日请结合上述材料，分析判断以下相关法律规范性文件的各自属性：1.全国人大颁行的《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国立法法》2.全国人大常委会修订颁行的《中华人民共和国道路交通安全法》3.国务院制定发布的《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》4.公安部修订发布的《道路交通安全违法行为处理程序规定》应用：上述材料中的第1、2项，均是法律，属于行政法渊源的重要内容之一。学习中须☞：行政法规是国务院遵循立法程序制定的规范性文件。其中，绝大多数是行政性规范，但也有少量属于调整民事关系的规范。请阅读：1.《立法法》第56条有关行政法规的权限规定及国务院制定行政法规的程序规定2.国务院的《行政法规制定程序条例》（2002年）事例：在上述材料中，第3项就是行政法规。依据法规内容和立法权限的不同，行政法规可分为三类：第一类，执行性立法如《道路交通安全法实施条例》、《个人所得税法实施条例》、《行政复议法实施条例》等第二类，创制性立法如《社会团体登记管理条例》、《广播电视管理条例》等第三类，授权性立法如根据1984年《全国人大常委会关于授权国务院改革工商税制发布有关税收条例草案试行的决定》、1985年《全国人大关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》，国务院就税收方面的事项和有关经济体制改革和对外开放方面的事项制定的行政法规。学习中须☞：地方性法规、自治条例和单行条例省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。四种人大及其常委会：省级、省会市、经国务院批准的较大的市、经济特区市“较大的市”系指18个经国务院批准的较大的市为：齐齐哈尔、吉林、抚顺、鞍山、大连、本溪、唐山、邯郸、大同、包头、青岛、淄博、洛阳、淮南、无锡、宁波、徐州、苏州注意：后三种需经省人大常委会4个月内批准相关习题：《山东省行政复议条例》于2003年11月28日山东省第十届人民代表大会常务委员会第五次会议通过，2009年7月24日山东省第十一届人民代表大会常务委员会第十二次会议修订，当年9月1日施行。针对以上材料，请问：1.该法律规范性文件的性质？答：系山东省地方性法规。地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章，并高于下级地方性法规，是法院审理行政案件的法律依据之一。但有两种例外情形：自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定；经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。联系《山东省行政复议条例》该法规第二十三条规定：“申请人对行政复议机关作出的不予受理决定不服提起行政诉讼时，法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼必经程序的，应当对被申请行政复议的具体行政行为提起行政诉讼；法律、法规规定行政复议为提起行政诉讼必经程序的，可以对被申请行政复议的具体行政行为提起行政诉讼，也可以对行政复议机关作出的不予受理决定提起行政诉讼。”就此，滨州市中级人民法院在审理阳信县张贤村12户村民诉滨州市人民政府不受理行政复议申请案中，对于该法的规定能否适用把握不准，就有关问题向山东省高级人民法院请示。该案基本情况，如下：阳信县阳信镇张贤村12户村民，对阳信县人民政府2009年3月27日至2009年5月27日滨州至德州（鲁冀界）高速公路工程建设用地项目组织占地行为不服，于2009年8月13日（2009年8月17日补正材料）向滨州市人民政府提出行政复议申请，要求确认阳信县人民政府组织占地行为违法，并要求责令阳信县人民政府就该项目进行征地方案公告及组织实施。滨州市人民政府于2009年8月20日作出滨政复不受字【2009】25号不予受理行政复议申请决定，原告于2009年9月4日向滨州中院提出行政诉讼，要求撤销滨政复不受字【2009】25号《不予受理行政复议申请决定书》并责令被告重新受理。滨州中院审查后认为，组织征地行为，法律、法规未规定为复议前置，按照“程序从新”的原则，适用修订后的《山东省行政复议条例》第二十三条规定，复议机关作出不予受理决定，申请人应当对原组织征地行为提起行政诉讼，现其起诉复议机关不受理决定属被告错误，拟裁定驳回原告的起诉，但对于该条规定与上位法的有关规定精神是否存在不一致把握不准，向省高院请示。滨州中院请示山东省高级人民法院的问题是：在该案件中，《山东省行政复议条例》第二十三条关于“法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼必经程序的，应当对被申请行政复议的具体行政行为提起行政诉讼”的规定能否适用？针对以上材料，请问：2.此规定所涉及的事项属于什么事项？根据《立法法》第8、9条规定究竟是属于绝对保留事项还是属于相对保留事项？此规定是否符合法律保留原则？答：属于“诉讼和仲裁制度”事项，系绝对保留事项，故山东省该地方性法规此规定违反了法律保留原则。上位法《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“申请人不服复议决定的，可以在受到复议决定书之日起十五日向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。”针对上述材料，请问：3.能否得出不予受理决定不可诉的结论？答：不能得出不予受理决定不可诉的结论。法律相关规定并未将不予受理的决定排除在可诉范围之外。山东省据此高院认为，《山东省行政复议条例》系山东省地方性法规，根据《行政诉讼法》第五十二条的规定，地方性法规是人民法院审理案件的依据，但该法第二十三条的规定与上位法的规定精神及司法实践不一致，适用第二十三条的规定可能产生混乱。针对这一材料，请问：滨州中院能否将山东省该地方性法规第二十三条适用于本案作为裁定依据？为什么？答：不能适用该地方性法规第二十三条之规定。因为，它与上位法相冲突。根据行政复议法和行政诉讼法的有关规定，公民、法人或者其他组织不服行政复议作出的不予受理决定，依法提起行政诉讼的，人民法院应当受理。参见“最高人民法院行政审判庭关于不予受理决定司法属于行政诉讼受案范围问题的答复”（2010）行他字第15号自治条例、单行条例民族自治地方的人大有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。例如，《云南省玉龙纳西族自治县自治条例》、《湖南省新晃侗族自治县自治条例》、《鄂温克族自治旗自治条例》等自治条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人大常委会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人大常委会批准后生效。自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。须注意目前，我国民族自治地方的变通性规定集中在婚姻登记条件与计划生育制度方面。例如，《西藏自治区施行婚姻法的变通条例》、《阿克塞哈萨克族自治县施行婚姻法部分条款的变通规定》、《阿坝藏族羌族自治州实施四川省人口与计划生育条例的变通规定》。自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。学习中须☞：规章，也称“行政规章”尽管规章不是严格意义的“法”，但根据法律规定仍是中国行政法的法律渊源之一