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行政法学行政指导、行政程序第七章行政指导一、行政指导的概念•行政指导，是指行政主体在其职能、职责或管辖事务范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，适时灵活地采取符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的方法，谋求相对人同意或协力，以有效地实现一定行政目的之不直接产生法律效果的行为。•二、行政指导的特征、影响因素及真实性质•特征•影响因素1、诱导利益诱导利益，顾名思义就是一种利用利益诱导对方服从自己的指导的方式。行政指导是以设置利益诱导为存在前提的，如果行政主体只是单纯的表达其行政意愿，并无利益诱导，一则此非现实意义上的行政指导；二则因无利可图，行政相对方也不会主动、自愿接受行政指导。就此而言，诱导利益既应该是行政指导概念的必要构成要件，也是行政指导具有事实上的诱导性与强制力的主要动因之一。•2、信赖利益信赖利益从字面上讲就是基于对某事的信赖而获得的利益或好处。在行政指导中，相对人对行政主体在心理上存在一种难以抗拒的信赖，这种信赖是出于对政府力量的尊重以及对行政机关拥有的强大的经济力、科技力、资源力的信赖。•真实性质从理论上讲，行政指导是行政主体与相对方在自由平等的基础上，为了实现双方的共赢而采取积极柔和的手段进行多次博弈的结果。行政主体作出行政指导，相对方自由选择，充分体现了民主精神。但在现实中，由于诱导利益与信赖利益的影响，行政主体与相对方实际处于一种事实上的不平等状态，由此，也使得行政指导具有了一种事实上的强制力。•三、种类、意义与作用•四、行政指导制度的建立与完善•《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第一条第4款亦明文规定了“不具有强制力的行政指导行为不属于人民法院行政诉讼法的受案范围”•个案分析案例一：商务部根据国际市场丝绸行情的有关统计数据，发布相关信息，建议丝绸生产行业调整其产品结构。假如：某些企业根据商务部的信息和建议调整了其产品结构，但因此蒙受了损失，问：这些企业是否有权要求商务部承担补偿或者赔偿责任？分析角度：损害的发生与指导行为的关联性；信息发布行为的性质；信赖保护原则•案例二某县政府为了调整本县农产品结构，发布指导，建议农民不再种植水稻，而改种经济作物；并规定降低对水稻的收购价格。问题：1）县政府的行为是否属于行政指导？2）如果农民听从县政府指导，但蒙受损失。是否可以请求赔偿？•行政机关通过指导给相对方造成的损害的可能情况•（一）、行政机关作出的行政指导本身无任何瑕疵，但是接受指导者因其它的原因遭受了损失。譬如棉农接受了有关部门的指导种了大量棉花，但在收获季节恰遇连绵雨水，造成了较大的损失•(二)、行政机关因自身的信息或情报有误而作出了不当的行政指导，给被指导者造成损失的。譬如某地菜农接受了当地农业部门的指导,种植了大面积的大白菜，但结果由于大量新品蔬菜的上市，再加上外地价廉物美大白菜大量涌入本地市场，致使该地菜农的大片大白菜烂于田中，损失惨重。•（三）、当行政指导作出后，受指导者确是出于自愿而接受了该指导，结果由于行政指导的内容本身违法而使受指导者遭受损失，如国家明令禁止走私行为，但有些地方政府从地方局部利益出发，指导有关人员如何进行走私或如何逃避打击，使受指导者因此遭受损失•（四）、行政指导者以行政指导为名，行行政命令之实时。如对不接受指导的当事人给予不利益处分、公布不服从者的姓名，使其产生心理压力，给接受指导者以本不该有的额外奖励，融合其它手段促使当事人接受指导。行政机关活动（行为）类型民事活动（作为纯民事主体的行为）非行政活动刑事违法活动（机关法人犯罪行为）行政立法行政机关的活动权力行政方式行政执法（狭义行政行为）行政司法行政活动（广义行政行为）行政指导非权力行政方式行政计划（非强制性行为）行政合同第八章行政程序法一、行政程序的概念•所谓行政程序，是指行政主体实施行政行为所必须遵循的方式和步骤的过程。二、行政程序的分类正义不但要伸张,而且必须眼见着被伸张.——英国法律格言权利法案的大多数规定都是程序性条款,这一事实决不是无意义的.正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别.——威廉·道格拉斯三、行政程序的价值•1、工具价值•2、本位价值•保障公民行使参与行政的民主权利•充分保护相对人的合法权益•监督行政主体依法行使行政职权•提高行政效率•法律工作者是注重程序的人，行政官员往往把法律工作者发明的程序限制看成效率的障碍，这是自然而然的，……（因为它）限制了行政活动的自由，遵循这些规则须花费一定的时间与金钱，（但）它可减少苦怨，进而促进效率，质量更高。……程序不是次要的事情，随着政府权力持续不断地急剧增长，只有依靠程序公正，权力才可能变得让人能容忍。•——威廉·韦德：《行政法》第94页。•“恶的程序法比恶的实体法更叫人难以容忍。”四、行政程序的原则、基本制度•1、公正原则•（1）回避程序；（2）合议程序；（3）辩论程序（4）专家咨询程序。•2、相对人参与原则（表明身份、说明理由、听证、告知）•3、效率原则（时限时效步骤程序）回避•《行政处罚法》第37条第3款：执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。•《治安管理处罚法》第81条：人民警察在办理治安案件过程中，遇有下列情形之一的，应当回避；违反治安管理行为人、被侵害人或者其法定代理人也有权要求他们回避：（一）是本案当事人或者当事人的近亲属的；（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；（三）与本案当事人有其他关系，可能影响案件公正处理的。人民警察的回避，由其所属的公安机关决定；公安机关负责人的回避，由上一级公安机关决定。调查取证•《行政处罚法》第36条：除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。•第37条第1、2款：行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。•《治安管理处罚法》第90条：为了查明案情，需要解决案件中有争议的专门性问题的，应当指派或者聘请具有专门知识的人员进行鉴定；鉴定人鉴定后，应当写出鉴定意见，并且签名。告知说明•《行政处罚法》第31条：行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。•《行政许可法》第38条第2款：行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。信息公开•《行政处罚法》第4条第3款：对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。•《行政许可法》第30条：行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示。•申请人要求行政机关对公示内容予以说明、解释的，行政机关应当说明、解释，提供准确、可靠的信息。•第40条：行政机关作出的准予行政许可决定，应当予以公开，公众有权查阅。听证•《行政处罚法》第42条：行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织：（一）当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出；（二）行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点；（三）除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行；（四）听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避；（五）当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人代理；（六）举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证；（七）听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。•《治安管理处罚法》第98条：公安机关作出吊销许可证以及处二千元以上罚款的治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证；违反治安管理行为人要求听证的，公安机关应当及时依法举行听证。•《行政许可法》第46条：法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。•第47条：行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。申请人、利害关系人不承担行政机关组织听证的费用。•第48条：听证按照下列程序进行：（一）行政机关应当于举行听证的七日前将举行听证的时间、地点通知申请人、利害关系人，必要时予以公告；（二）听证应当公开举行；（三）行政机关应当指定审查该行政许可申请的工作人员以外的人员为听证主持人，申请人、利害关系人认为主持人与该行政许可事项有直接利害关系的，有权申请回避；（四）举行听证时，审查该行政许可申请的工作人员应当提供审查意见的证据、理由，申请人、利害关系人可以提出证据，并进行申辩和质证；（五）听证应当制作笔录，听证笔录应当交听证参加人确认无误后签字或者盖章。行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定。行政程序法的地位行政程序法的作用（1）行政程序法在整个程序法律体系中的地位；（2）行政程序法在行政法体系中的地位（1）提高行政效率的作用（2）保护相对人合法权益的作用（3）监督行政机关行政行为的作用五、行政程序法的地位作用•程序违法的常见表现形式：–1、省略法定步骤；–2、无根据地增加行政步骤；–3、违反法定形式和方式；–4、不遵守时限；–5、颠倒法定顺序。•在一次关于行政许可的听证会中，行政机关认为该许可不会对社会产生重大影响，因此，只在举行听证的前一天通知申请人参加，并且在听证的当天婉言拒绝了一名想旁听听证的群众参加听证。为了使听证顺利进行下去，行政机关指定受理该项许可的张科长主持听证。在听证后，张科长认为听证进行的很顺利，口头对听证作出了总结，结束了听证。随后，该行政机关根据张科长的口头汇报作出了行政许可的决定。问：上述听证过程有哪些程序违法之处。•请问，本案中的行政机关在进行听证时，在程序上有哪些错误？