行政法彩色笔记

司法考试笔记之行政法与行政诉讼法学第1页共59页行政法学知识体系索引表行政法概述——行政、行政法的法律渊源、行政法的基本原则行政法行政主体—行政主体资格、行政主体类型、行政授权与行政委托总论抽象行为—抽象行为的种类、抽象行为的制定、抽象行为的效力与监督具体行为—具体行为的特征、具体行为的成立、具体行为的效力行政许可—许可的设定、许可的实施、许可的监督检查行政处罚—处罚的种类、处罚的设定、处罚的实施、处罚的执行、治安处罚行政行为法行政强制—行政强制措施、行政强制执行政府采购—采购法的适用、采购当事人、采购方式、采购纠纷的解决其他行为－行政征收与征用、行政奖励与给付、行政裁决与调解争议内容—行政诉讼受案范围、行政复议受案范围、复议与诉讼衔接关系争议结构—处理争议者（行政诉讼管辖法院、行政复议机关）行—提起争议者（行政诉讼原告、行政复议申请人）政—受到争议者（行政诉讼被告、行政复议被申请人）法争议过程—一般过程（起诉、受理、审理）学行政争议法—特殊过程（撤诉、缺席判决、合并审理、一审期间被告改变原具体行政行为、行政诉讼中对其他争议的处理）争议规则—证据规则（举证、取证、质证、认证）—法律规则（行政诉讼的法律适用）争议结果—行政诉讼裁判、行政复议决定执行制度－行政诉讼裁判的执行、具体行政行为的执行赔偿范围—国家赔偿责任的构成、行政赔偿范围、司法赔偿范围国家赔偿法赔偿关系—赔偿请求人、行政赔偿义务机关、司法赔偿义务机关赔偿程序—行政赔偿程序、司法赔偿程序、国家赔偿的方式与计算行政案例（行政法案例的分析方法）－提问分析法、意思表示分析法、知识结构分析法司法考试笔记之行政法与行政诉讼法学第2页共59页行政法彩色笔记第一部分行政法总论（补）专题一：行政法概述宪法是从宏观上控制国家权力的，行政法是控制国家权力中的行政权的运行的。（用立法法去控制立法权，用司法法去控制司法权，我国还没有专门的司法法）行政法意义上的行政是指公共行政，行政法所研究的行政主要是公共行政中的国家行政，主要是研究作为国家机关的行政机关运用行政权的过程。行政法学体系：行政法的体系，是围绕行政权展开的。行政法包括三个部分，第一部分是行政组织法，谁有资格去行使行政权；第二部分行政行为法，是行政主体行使行政权的外在表现；第三部分是行政监督法，是对行使行政权的监督。行政监督的另外一个方面，就是给相对人提供法律上的救济。所以，行政监督法从另一个角度也可叫行政救济法。所有的行政法教材都是三大部分，加上总论部分，就是四个部分。主要内容：行政；行政法的法律渊源；行政法的基本原则。核心考点：行政法的基本原则。行政的概念（表－补A）现代行政（Administration、Executive）公共行政国家行政―――行政法上的“行政”是国家管理公共事务的活动，是执行法律的活动。公共事业组织的行政地域性自治组织的行政团体性自治组织的行政其他公共行政普通行政以营利为目的的企业行政民营非营利社会服组织的行政其他普通行政★★国家行政的特征（表－补1）特征公共性国家职权性执行性积极性管理性区别对象私行为、私行政自治管理活动狭义立法活动狭义司法活动侦查活动、政治活动注意：这五个特性并不是并列关系，而是层层递进关系★★行政法的法律渊源（表－补2）宪法具有最高法律效力，但很少在司法活动中得到适用法律分为基本法律与普通法律，但实际上效力没有差别行政法规由国务院制定，在我国目前往往能起到法律的作用地方性法规由省级或者较大的市的人大及其常委会制定自治条例与单行条例由民族自治地方（区州县旗）的人大制定并报批后施行（没有常委会）司法考试笔记之行政法与行政诉讼法学第3页共59页部门规章由国务院组成部门（部委行署）或国务院直属机构制定地方性规章由省级或者较大的市的政府制定国际条约和协定原则上需转化成国内法方能成为法律渊源，但存在例外法律解释目前由全国人大常委会解释法律，其效力等于法律司法解释司法解释不是正式的法律渊源，但实际上作用巨大注：较大的市包括省会市、经济特区所在市、国务院批准的较大的市（计划单列市）关于行政法的渊源，还有以下两点大家需要特别注意：一是根据行政诉讼法关于涉外行政诉讼法律适用的规定，国际条约优先于国内法律的适用（保留条款除外），但根据我国加入WTO时的约定，国内法律优先于WTO规则的适用，只有在没有国内立法时，才适用WTO规则。注意：涉外行政诉讼是指外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国进行行政诉讼。二是必须是有权解释的机关对作为上述行政法法律渊源的解释，才可作为行政法的渊源，其他的无权解释机关的解释不得作为行政法的渊源。★★★★行政法的基本原则（表－补3）分类基本原则具体要求合法性的要求合法行政法律优先（行政活动不得违背现有法律）；法律保留（行政活动应当依照法律的授权进行）程序正当行政公开（保障知情权）；公众参与（表达意见陈述申辩）；公务回避（实体回避与程序回避）权责统一行政效能（赋予执法手段、保证政令有效）；行政责任（行政违法或不当应承担法律责任）合理性的要求合理行政符合正常理智；公平公正对待；考虑相关因素、不考虑无关因素；符合比例原则高效便民行政效率（积极履行职责、及时履行职责）；便利当事人（减轻当事人程序负担）诚实信用行政信息真实（行政机关对信息真实性负责）；保护信赖利益（行政行为不得随意变更）注意：一个行政行为，如果不合法，则推定必然不合理（防止行政机关借合理之名滥用权力，进行违法行为）专题一：行政主体主要内容：行政主体资格；行政主体类型；行政授权与行政委托。核心考点：行政主体资格。★★★★行政主体资格（重点掌握其判断标准）（表－1）标准具体含义权自己享有并行使行政职权；否则可能是民事主体名以自己名义实施行政活动；从其签名盖章上体现责必须能够独立承担因行政活动而产生的法律责任注意：三个标准中，“责”才是金标准，有权、有名，但不能独立承担责任，仍然不是行政主体★★行政主体类型（表－2）中央行政主体第一级★国务院第二级★组成部门★直属（特设）机构☆直属事业单位☆议事协调机构办公机构办事机构（只有组成部门的设立、增加、减少、合并须经全国人大或其常委会批准，其他国务院可自主决定）第三级★国务院组成部门管理的机构☆上述国务院下属单位的内设机构（专利复审、商标评审）地方行政主体第一级★地方各级政府★中央主体派驻地方的机构司法考试笔记之行政法与行政诉讼法学第4页共59页第二级★派出机关★工作部门★直属（特设）机构☆直属事业单位☆议事协调机构办公机构办事机构（只有县级以上人民政府设立下属部门与机构，乡镇人民政府没有下设部门与机构）第三级☆上述第二级主体的内设机构☆上述第二级主体的派出机构（派出所、工商所、税务所）非政府行政主体★被授权的企业组织★被授权的事业单位★被授权的社会团体★被授权的群众自治组织（如某些公用事业企业）（如高等院校）（如某些行业协会）（如村委会、居委会）说明：★表示有行政主体资格；☆表示经授权可能有行政主体资格；未标注者表示无行政主体资格。★★各类机关、机构、组织的行政主体资格（表－补5）――与（表－2）互补中央机关与机构地方机关与机构非政府组织与个人是主体①国务院②国务院组成部门③国务院直属单位和特设机构④国务院组成部门管理的机构⑤经授权的内设机构⑥经授权的议事协调机构（学位）①各级人民政府②县以上政府工作部门、直属机构、特设机构③三种派出机关（行署、区公所、街办）④中央机关或机构依法设立的分支机构⑤经授权的派出机构、内设机构⑥特定条件下的综合执法机构①被授权的企业组织②被授权的事业单位③被授权的社会团体④被授权的村居委会非主体①国务院办公机构、办事机构②未经授权的内设机构③未经授权的议事协调机构①地方政府办公机构、办事机构②未经授权的内设机构、派出机构③未经授权的议事协调机构受委托的组织和个人★★中央与地方行政机关、行政机构（表－补6）――与（表－2）互补部门的设、增、减、并派出机关的设立国务院组成部门须经全国人大或其常委会决定，其它可自主决定大区制度已废除省级政府报上一级政府批准，本级人大常委会备案设地区行署须经国务院批准市级政府报上一级政府批准，本级人大常委会备案无派出机关县级政府报上一级政府批准，本级人大常委会备案县级政府设区公所须经省批准，市辖区或县级市设街办须经上一级政府批准真题－1（04－74－多选）关于国家行政机构，下列哪些说法是不正确的？A．国家粮食局是国务院直属机构B．国务院台湾事务办公室是主管台湾事务的办事机构C．财政部的司级内设机构的增设由财政部审核，国务院机构编制管理机关批准D．国务院学位委员会是国务院组成部门答案：ACD★★行政授权与行政委托（表－3）行政授权行政委托对象机构、组织机关、机构、组织、个人依据法律、法规或规章的授予没有明确依据，不违背特别规定即可后果获得行政主体资格没有行政主体资格（以委托机关名义）方式直接授权；间接授权（没有指明授权对象）实际委托；推定委托注意：既没有授权，也没有委托的，而进行处罚的，是民事诉讼问题。注意：行政机关委托行政处罚的组织只能是事业组织，行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。注意：行政许可的实施只能委托其他行政机关，不能委托其他个人、组织、机构司法考试笔记之行政法与行政诉讼法学第5页共59页一、一般行政机关即使越权也仍然由自己承担责任，如县政府拘留他人，而一般行政机关的内设机构一般不能以自己名义作出决定，如果擅自以自己名义作出决定，则由所在机关承担责任，但《消防法》规定，公安部里面的消防局，公安局里面的消防处、消防科，有权以自己名义作出决定，也有权以自己名义承担责任二、国务院直接批准成立的综合执法机关、国务院授权的省级人民政府批准成立的综合执法机关，它们有行政主体资格，其他综合执法机关都不得以自己名义作出决定，如果擅自以自己名义作出决定，则由成立综合执法机构的机关承担责任三、地方行政机关的派出机关和派出机构的区别：地方政府的派出机关有三类：(1)行政公署。由省政府派出，其范围是地区。行政公署现在越来越少了，因为大部分进行“地改市”。(2)区公所。由县政府派出，现在也越来越少了。(3)街道办事处。由不设区的市、市辖区政府派出。之所以叫派出机关，是因为它们不是一级政府组织，比如行政公署受省政府的委托，管理若干个县或县级市。行政公署最高的官员叫专员，由省政府任命的。在行政公署这一级，没有人大，没有人大常委会。再看区公所，是受县政府的委派，管理若干个乡镇。街道办事处也不是一级独立的政权组织。政府工作部门的派出机构主要有：(1)公安派出所，由公安局派出；(2)税务所，由税务局派出；(3)工商所，由工商局派出，等等。“派出机关”和“派出机构”的名称不同，并不说明它们在法律地位上的差异，而是便于区分派出它们的主体，派出机关是政府派出的，派出机构是部门派出的。实际上，他们的法律地位是相同的。派出机关和派出机构的法律地位包括三种：(1)被法律、法规、规章授权。在授权范围之内有行政主体资格。(2)被行政机关委托。不是行政主体，没有资格以自己的名义行使权力。(3)越权的情况：最高人民法院的司法解释将派出机关和派出机构越权的情形分为幅度上越权和种类上越权，并分别确定责任主体，种类越权由设立派出机关、派出机构的机关承担责任。在授权的幅度上越权，从理论上讲，它是没有资格的。但是在幅度上有没有越权，只有经过审理之后才能知道，所以由越权者自己承担责任。四、多个机关联合执法的，看谁对外署名谁就是被告（类似上级批准的情况）五、《公务员法》1、公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员（年满18周岁，符合职位的文化程度，没有明确规定公务员必须具备什么学历）2、在我国，区分公务员和公民身份有几个标准：(1)时间因素。一般说来，上班是公务员，下班是公民个人。这是一个参考性因素，并不是说上班必然是公务员，下班必然就不是公务员。(2)职责因素。在履行法定职责时，是公务员。不履行法定职责，是公民。(3)岗位因素。在工作岗位上，是公务员。不在岗位上，是公民。(4)命令因素。在执行命令时，是公务员。不是执行命令，