行政行为与行政程序

第二编行政行为与行政程序第四章行政行为第一节行政行为的概述第二节抽象行政行为第三节具体行政行为第一节行政行为的概述一、行政行为的含义1.广义的行政行为2.较广义的行政行为3.狭义的行政行为二、行政行为的分类抽象行政行为和具体行政行为行政立法行为、行政执法和行政司法行为羁束行为与自由裁量行为依职权的行为与依申请的行为内部行为与外部行为单方行为、双方行为、多方行为三、行政行为的效力（一）行政行为效力的含义三者是密切联系在一起的，在特定的语境下是一种“交叉复合”的关系，表现为：行政行为合法是行政行为效力的来源，而行政行为具有法律效力又是行政行为能否产生预期法律效果的前提。行政行为的效力行政行为合法行政行为的法律效果（二）行政行为效力的内容行政行为的确定力行政行为的拘束力行政行为的执行力主体合法不超越权限内容合法行为、意识真实一致行为程序合法行为形式合法（三）行政行为生效的一般要件（四）行政行为生效的起始时间1.原则上应当以当事人知晓或理应知晓该行政行为为前提。2.可以分为即时生效和延时生效。3.推定受领只能运用于两种情况.4.有的行政行为规定了生效日期或生效的特定条件。5.行政行为效力的开始，需对相对方和行政机关加以区别。（五）行政行为效力瑕疵的补救行政行为效力的瑕疵，是指行政行为产生法律效力所应具备的要件有欠缺。行政行为效力上的瑕疵并不一定必然导致行政行为被撤销，有些行政行为效力上的瑕疵是可以采取一定的补救措施加以消除的。（六）行政行为效力的丧失行政行为效力的丧失有三种原因：（1）行政行为违法；（2）行政行为不合理，有失公正；（3）行政行为不再适应变化了的情势。第二节抽象行政行为一、抽象行政行为的概念与特征二、抽象行政行为的分类三、抽象行政行为的合法要件一、抽象行政行为之行政立法的基本问题（一）行政立法的概念“行政立法”一词在不同的场合有不同的用法，但在我国行政法学理论中，“行政立法”一词有其特定的含义，它是指一定范围内的国家行政机关依法制定抽象行为规则的活动，类似于一些西方国家所称的委任立法。（二）行政立法权的性质与来源1.行政立法权的性质是行政权还是立法权？2.关于行政立法权的来源一是行政组织法的规定，二是单行法律、法规的特别授权。（三）行政立法的分类1.职权立法与授权立法2.执行性立法与创制性立法3.执行性立法、补充性立法、自主性立法和试验性立法4.中央行政立法和地方行政立法（四）行政立法的权限范围1.必须由法律规定的事项2.地方权力机关与地方行政机关立法权限的分工二、抽象行政行为之行政立法的体制问题（一）概念行政立法体制，是指国家行政立法机关的体系及其立法权限的划分。具体说来，行政立法体制包括三方面内容：行政立法机关的范围，行政立法机关相互之间立法权限的分工，行政立法文件的效力等级关系。（二）行政立法机关的范围享有行政立法权的机关（1）国务院；（2）国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署、具有行政管理职能的直属机构；（3）省、自治区、直辖市人民政府；（4）较大的市的人民政府。（三）行政立法的权限分工国务院与国务院各部委的行政立法权限地方行政机关的行政立法权限行政立法权限冲突的解决机制（四）行政立法制度的完善问题l.行政立法过程中存在着片面强调和保护部门利益或地方利益的本位主义倾向。2.立法程序不完善，立法过程缺乏透明度，立法中的随意性较大。3.尚未形成监督行政立法行为的正常机制，特别是外部监督机制。4.没有形成正常的行政立法清理制度，行政立法适用上混乱。三、其他抽象行政行为的概念和形式（一）其他抽象行政行为的概念其他抽象行政行为，是指行政机关为了实施法律、执行政策，在法定权限内制定除法规、规章以外的具有普遍约束力的决定、命令、规定、通知等规范性文件的行为。其他抽象行政行为具有普遍性，所针对的是不特定的人或事，在其效力所及的范围内，对于任何组织和个人都具有约束力。（二）其他抽象行政行为的形式行政主体的角度（1）国务院规定行政措施，发布决定、命令的行为（2）县级以上地方各级人民政府规定行政措施，发布决定、命令的行为（3）乡、民族乡、镇的人民政府发布决定、命令的行为（4）国务院各部门和县以上各级地方人民政府工作部门针对非特定对象制定的具有普遍约束力的规范性文件的行为其他规范性文件表现形式的角度（1）发布行政指令的行为（2）发布行政命令的行为（3）发布行政决定、决议的行为（4）发布行政规定、办法的行为；等等（三）其他抽象行政行为的实践问题和完善路径1.其他抽象行政行为实践中存在的问题2.完善其他抽象行政行为的路径选择第三节具体行政行为一、具体行政行为的概念“具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”二、具体行政行为的成立要件与合法要件成立要件合法要件(1)行政主体作出了行政决定(2)行政决定已送达行政相对人(3)行政决定文书已为行政相对人受领(1)职权合法(2)意思表示正确、真实(3)依据合法(4)内容合法(5)程序合法三、具体行政行为——行政许可（一）行政许可概念及特征和功能1.行政许可概念根据《行政许可法》，是指行政主体根据公民，法人和其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。2.行政许可的特征（1）是依申请的具体行政行为；（2）主体只能是行政主体；（3）行政许可是一种要式行政行为；（4）是行政主体赋予行政相对方某种法律资格或法律权利的行政行为。3.行政许可制度的功能。（二）行政许可法的概念、立法背景和立法目的1.行政许可法的概念2.行政许可法的立法背景3.行政许可法的立法目的（三）我国行政许可法的基本原则（四）我国行政许可法的基本制度1.行政许可的设定制度2.行政许可的实施制度3.行政许可的监督与责任制度（1）关于监督检查制度对行政许可的监督管理行政检查宣布许可证失效行政许可的中止对行政许可持有监督（2）关于法律责任制度。其一，违法设定行政许可的法律责任；其二，违法实施行政许可的法律责任；其三，实施许可后不履行监督职责的法律责任；其四，行政相对人的违法行为及犯罪行为的法律责任。四、具体行政行为——行政确认（一）行政确认的概念与特征1.行政确认的概念行政确认是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别，给予确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为。可见，有时行政确认和作出处理是行政行为的两个不同阶段或两个组成部分。2、行政确认的特征（1）行政确认是要式的行政行为；（2）行政确认是羁束的行政行为；（3）其外在表现形式往往以技术鉴定书等形式出现，在较大程度上受到技术规范的制约。（二）行政确认与行政许可的关系行政确认与行政许可具有紧密联系：许可与确认总是联结在同一过程中的两个具体行政行为，从某种程度上说，行政确认是行政许可的前提。行政确认和行政许可至少有两个方面的不同：1.目的不同2.法律效果的不同（三）行政确认的主要形式和基本分类1.行政确认的主要形式行政确认的主要形式确认认可证明登记批准鉴证行政鉴定2、基本分类（1）按行为的动因不同来划分（2）按行政确认对他种行为的关系来划分①依申请的行政确认②依职权的行政确认①独立的行政确认②附属性的行政确认（3）按行政确认的对象不同来划分①对身份的确认②对能力的确认③对事实的确认④对法律关系的确认⑤对权利归属的确认五、具体行政行为——行政检查（一）行政检查的概念及特征1、行政检查的概念所谓行政检查，是指行政主体基于行政职权依法对公民、法人或其他组织是否遵守法律、法规及规章等方面情况进行了解的行为。行政检查包含以下几层意思：从检查主体来看，执行行政检查的具体行为者只能是行政主体；从检查对象来看，被检查的是行政管理相对人；从检查内容来看，包括是否遵守法律、法规和规章，是否执行行政决定、命令以及行政规划、行政计划的执行情况等等；从检查程序来看，检查者实施行政检查必须依法进行。2、行政检查的特征（1）是一种外部的具体行政行为，是对行政相对人的权利产生影响的行政行为；（2）目的主要在于保障法律、法规、规章的实施和行政目标的实现；（3）行政检查属于具体行政行为，所以行政检查要遵循一定的行政程序。（二）行政检查的分类从目前理论界比较认同的分类方法看，行政检查可包括以下几种：（1）一般行政检查1、根据行政检查对象是否确定和具体，可分（2）特定行政检查二、行政检查的分类（1）依职权的行政检查2、根据行政检查权的来源，可分（2）依授权的行政检查（3）依委托的行政检查（1）事前行政检查3、根据行政检查实施的时间区段不同，可分（2）事中行政检查（3）事后行政检查4、根据行政主体是否亲自到行政相对人的活动场所进行检查为标准，（1）书面检查可分（2）实地检查六、具体行政行为——行政处罚（一）行政处罚的概念及其特征行政处罚的概念对于行政处罚的概念的界定，目前理论界分歧不大，比较一致的表述是：行政处罚是指行政机关或其他行政主体依照法定职权和程序对违反行政法规范尚未构成犯罪的相对人给予行政制裁的具体行政行为。2、行政处罚的特征（1）实施行政处罚的主体是作为行政主体的行政机关和法律法规授权的组织。（2）行政处罚的对象是实施了违反行政法律规范行为的公民、法人或其他组织。（3）行政处罚的性质是一种以惩戒违法为目的、具有制裁性的具体行政行为。其制裁性具体表现在对违法的行政相对人的权益进行限制、剥夺，或对其科以新的义务。（二）行政处罚的原则1.处罚法定原则；2.处罚公正、公开的原则；3.处罚与教育相结合的原则；4.保障相对人权利的原则；5.一事不再罚的原则。（三）行政处罚的程序就我国行政听证制度的法理基础而言，我国宪法的人民民主原则为行政程序乃至行政听证制度提供了深厚的宪法和法理基础。听证程序虽然不是直接来源于我国宪法的明文规定，而是直接来源于对外国有益的行政法制度的借鉴和运用，但它符合我国社会主义宪法精神。听证程序的大胆借鉴，无疑对我国行政法治建设起到了极大的促进作用。但要进一步完善我国听证程序，有必要从以下几个方面去加以改进：1.听证程序适用范围应逐步扩大，不应设置过多例外；2.行政听证的参加人的范围应适当扩大；3.行政听证中的司法性成分应调控在合理限度；4.要充分注意听证制度与行政复议、行政诉讼制度的衔接与协调。第三节具体行政行为——行政处罚三、行政处罚的程序八、具体行政行为——行政强制（一）行政强制的概念及其特征1.行政强制的概念总结各种观点之所长，可将行政强制表述为：行政主体在行政管理活动过程中，依法对拒不履行法定义务或拒不执行行政处理的行政相对人采取的强制行为。它包括行政强制措施和行政强制执行，包括所谓即时强制。2、行政强制的特征：（1）行政强制的主体是作为行政主体的行政机关或法律、法规授权的组织。（2）行政强制的对象是拒不履行行政法义务的行政相对人，或对社会秩序及他人人身健康和安全可能构成危害或其本身正处在或将处在某种危险状态下的行政相对人。（3）行政强制行为的法律性质是可诉性的具体行政行为。（4）行政强制的目的是保证法定义务的彻底实现，维护正常的社会秩序，保障社会安全，保护公民的人身权、财产权免受侵害。（二）行政强制行为的种类对行政强制行为的分类，目前行政法学界的意见也不尽一致。以下介绍几种较成熟的观点：1.以行政强制行为的内容为标准（1）对人身的行政强制（2）对财产的行政强制2.以执法人是否可以请人代替履行法定义务人的法定义务为标准（1）间接行政强制（2）直接行政强制3.以适用目的和程序为标准（1）即时性强制（2）执行性强制（三）我国行政强制的完善路径随着“依法治国”、“依法行政”逐步走向深入，应尽快制定出台我国统一的行政强制法典。完善行政强制程序也是目前行政