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何海波：行政诉讼撤诉考（1987－2008）中国网|时间：2009-12-3122:32:06|文章来源：中国宪政网摘要：中国的《行政诉讼法》构造了一幅个人和政府对簿公堂、共同接受法院裁决的法治图景。但现实中，大量行政案件不是以法院依法判决而告终，而是随着原告的撤诉而消解。最近几年的官方文件更是提倡法院协调处理，鼓励当事人和解结案。文章运用全国性的统计数字、行政法官所写的文章和报告并结合个别案例和访谈，揭示在多数情况下，撤诉不但没有让原告的合法利益通过诉讼得到保护，诉讼个案对推动法治进程可能的贡献也因此化为灰影。行政案件的撤诉是原告、被告和地方法院在现实压力下博弈的结果，大量撤诉反映了行政诉讼制度面临的困境。最高法院提高行政案件数、降低撤诉率的努力，“摁下葫芦浮起瓢”，也没能从整体上改观。最近几年各级法院对行政诉讼协调和解的提倡，有司法哲学的因素，但更是法院在这种困境面前的集体妥协。行政诉讼制度镶嵌在中国当代的政治和社会结构中，无法成为中国走向宪政的出路，对于社会变迁所起的作用也相当有限。要摆脱行政诉讼的困境，当务之急是加强司法的独立和权威，从长远来看则有赖于公民社会的成长，有赖于民主政治的健全。关键词：中国行政诉讼撤诉司法独立行政法治制定于1989年的《行政诉讼法》承载了异常厚重的法治理想，其实施状况是一个倍受关注的问题。早在这部法律实施初期，龚祥瑞教授就曾对其做过系统的调研，指出它存在的种种问题。[1]美国学者KevinO’Brien等人对中国农村地区行政诉讼的调查，也为我们描述了一幅黯淡的图景。[2]这些研究主要基于个别访谈和问卷调查，给我们的印象非常深刻，但它们似乎没有能够从经验上提供全国的状况。本文将选择撤诉审查这一行政诉讼具体制度为窗口，运用全国性的统计数字、行政法官所写的文章和报告并结合个别案例和访谈，展示和分析行政诉讼制度面临的困境，揭示当前中国行政法治的基本命运。我的结论将印证多数学者对行政诉讼实施状况的判断，并强调司法独立的缺失是产生行政诉讼困境的主要原因。一、撤诉审查制度与现实的落差（一）用心良苦的法律规定中国《行政诉讼法》规定，行政案件不适用调解，但原告可以选择撤诉。只是，原告的撤诉申请必须经过法院审查和批准。该法第51条规定：“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”除了该条规定的原告明示申请撤诉的两种情形外，还有根据原告的行为推定其撤诉的，即《行政诉讼法》第48条规定的“经人民法院两次合法传唤，原告无正当理由拒不到庭的，视为申请撤诉”。对此，人民法院照样可以根据情况裁定准许或者不准许撤诉。在上述三种情形下，“人民法院裁定不准许撤诉，如果原告仍拒不到庭的”，可以缺席判决。[3]《行政诉讼法》和相关的司法解释都强调，撤诉一律需经法院裁定准许。虽然直到2008年最高法院发布《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》[4]，原告撤诉的条件才有明确的规定，但学者和法官始终认为原告撤诉符合一定条件，法院才能准许。总的来说，法院对原告撤诉申请除了程序审查，还要进行实体审查，包括原告申请撤诉是否自愿，被诉行政行为或者变更后的行政行为是否合法。[5]可见，法院在行政诉讼中不是一个完全中立、被动的裁判者，而肩负着纠察违法行为、维护行政法律秩序的职责。相应地，当事人在诉讼中的处分自愿原则受到了很大限制。如果法院不准许，不管原告是否愿意撤诉，也不管被告是否同意撤诉，诉讼都将进行下去。上述规定体现了浓厚的司法职权主义色彩。虽然多数学者指出，审查和限制撤诉的目的是双重的，既要保护公民权利不受行政机关违法行为的损害，又要保护公共利益不受原告或者被告违法行为的损害；但是，限制撤诉的主要目的显然是保护原告的利益。由于原告在行政诉讼中势单力薄，一旦受胁迫而撤诉，行政诉讼就无法进行，行政诉讼法关于保护原告权利、监督行政行为的立法宗旨就无从谈起。为此，需要通过第三方（法院）的干预来平衡原、被告实力差距，从而保障行政诉讼进行下去。这一制度安排，体现了在我国行政法治初创的特定情境下，对于原告实际处境的关怀和对法院职能的期待。一些法律学者和实务专家认为这是我国行政诉讼制度的“特征”，并强调行政诉讼中对撤诉申请的审查应当比民事诉讼更严格。[6]（二）法律被虚置了立法要求法院对撤诉申请从严把关，现实中撤诉之多却超乎预料。从表中看到，《行政诉讼法》施行后（这意味着要求法院对撤诉进行审查的规定生效），全国一审行政案件撤诉率从未低于1/3，最高时达到57.3%！从一些行政法官的报告中，我们看到个别地区的撤诉率竟然一度高达81.7%！[7]与《行政诉讼法》施行前比较，行政案件的撤诉率非但没有降低，反而在长达8年的时间内稳步上升，居高不下（1998年后有所回落，但仍高于《行政诉讼法》施行前）。实在看不出法律规定起了什么实际作用。表一：全国一审行政案件受案、结案情况（1987－2008）[8]受案数(件)结案数(件)撤诉(％)其中原告主动撤诉(%)判决支持被告(％）判决支持原告(%)驳回起诉等其它(%)驳回起诉(%)19875240467721.359.214.05.519888573802927.048.916.77.419899934974230.442.420.07.21990130061204036.136.020.07.91991256672520237.031.621.210.21992271252711637.828.122.012.11993279112795841.323.623.811.31994350833456744.362.420.621.313.81995525965137050.657.717.317.614.51996799667953754.051.714.518.313.28.71997905578854257.356.612.716.813.28.51998984639839049.860.713.617.019.611.01999975699875945.064.614.918.221.912.02000835338411237.869.016.019.726.513.32001983729321933.374.717.117.931.714.72002807288494330.776.524.716.128.515.22003879198805031.683.927.814.326.310.72004926139219230.684.425.815.927.711.02005961789477130.288.716.617.435.811.42006956179421533.891.217.814.234.312.3200710151010068337.094.229.112.621.29.1200810839810908535.992.928.717.923.58.3更能说明问题的是，《行政诉讼法》施行至今，几乎没有哪个法院在审查撤诉申请后作出过不准许撤诉的裁定。在我见到的讨论行政案件撤诉现象的文章中，没有一篇提到哪怕一个不准许撤诉的实例。我曾经就这个问题询问过最高法院和几个高级、中级法院行政庭的多位资深法官，他们有的告诉我没有听说过；有的说该省（自治区、直辖市）似乎曾有过一、两个或者几个，但都说肯定很稀罕。诚然，如果抽象地谈论，法院准许或者不准许撤诉都是行使撤诉审查权的结果，原告的合法权益一样得到保护。但只要看看撤诉案件中原告的实际处境，就知道不是那么一回事。在统计上，原告撤诉被分为“原告自愿申请撤诉”和“被告撤销或者改变被诉行政行为后原告申请撤诉”两类。如果说后一类算原告“实际上打赢官司”，前一类则通常意味着原告没得一点好处。从上表可以看到，自1993年有相应统计以来，“原告自愿申请撤诉”占撤诉案件的比例年年都在50％以上，并且一路上升，直到90％以上。可见，法院对行政案件撤诉申请的审查权完全虚置，《行政诉讼法》限制撤诉的立法意图完全落空。（三）忧虑和呼吁早在《行政诉讼法》颁布后、施行前，行政诉讼中撤诉率高的现象就被人注意到了。[9]此后十来年中，不断有文章对行政诉讼中的撤诉现象表现出关切。[10]在行政诉讼撤诉率一路攀升的同时，对撤诉问题的忧虑和呼吁也达到一个高潮。这些出自实务部门的文章，大多以行政审判经验或者一省一市的统计数字为据，指出行政审判中撤诉率高的现象，然后分析原因，寻找对策。在概括现象时，许多论者使用了“非正常撤诉”一词来描述。也就是：原告对被诉具体行政行为并非没有异议；原告撤诉也非心甘情愿，而是受外力影响；撤诉时原告权益未得到保护；法院对原告的撤诉申请“绿灯放行”。[11]多数文章还指出，法院不但疏于审查原告的撤诉申请，往往还自己动员原告撤诉。[12]在分析原因时，几乎所有的作者都指出法院没有把好关是一个重要原因。而讨论应对措施时，几乎所有的作者都呼吁法院加强对撤诉申请的审查，对不符合撤诉条件的申请坚决不予准许。看看下面的话：诉讼期间，原告申请撤诉，法院应对原告申请撤诉的原因加以审查。如其原因不当，有悖于行政诉讼的目的，法院不应予以准许。[13]（要）明确审判权的作用，不能凡当事人申请即视为撤诉，要依照法定条件审查后，方能决定是否准许。[14]对原告撤诉行为的监督审查，是法院的执法活动之一，必须严格依法运用对撤诉请求的批准权。[15]对行政诉讼中撤诉多的现象……应当在认真解决存在问题的基础上，认真审查行政管理相对人的撤诉申请，从严把握撤诉条件，使其发挥出应有的积极作用。[16]严肃执法，不搞“变相调解”，认真审理撤诉申请，驳回不当撤诉。[17]要严格审查撤诉申请，准确适用撤诉方式。[18]人民法院应加强对撤诉案件中具体行政行为合法性的审查……对不符合法定标准的，一律不准许撤诉。[19]多么相同的关注！多么一致的立场！单从这些写于90年代的文章的数量来看，行政法官们对《行政诉讼法》有关撤诉的规定并非懵懂无知，也非理解分歧，或者完全置之脑后。相反，一些领会《行政诉讼法》精神的法官对现状充满忧虑，并表达了严格执行法律的愿望。我们完全可以相信作者的真诚，可是，如果联系到这些文章的作者几乎都是法官，就出现了一个耐人寻味的悖论：面对法律规定，身为法官的作者们信誓旦旦地表示、呼吁要加强对撤诉申请的审查；而面对现实，恐怕连这些文章的作者在内的法官们都对撤诉申请“来者不拒”（否则也不至于没有几起不准许撤诉的事例）。展现在我们面前的是制度与现实之间的巨大落差。单纯从数字上考量，民事诉讼中撤诉率和调解率相当高[20]，民事撤诉和调解危害公共利益的也不是没有，但并没有出现对撤诉审查的广泛忧虑。相形之下，对行政诉讼撤诉问题的广泛忧虑，既印证了人们为平衡行政诉讼中原、被告实力差距而对撤诉审查功能的期待，更说明撤诉审查的窘况和期待的失落。二、原告、被告与法院的博弈面对撤诉制度存在的问题，我们也许不应一味地强调法官严格执法，或者苛责法官没有依法审查撤诉申请，而是冷静地剖析和反思。下面我将从探究行政诉讼过程中原告、被告和法院三方在具体情境中的立场和处境入手，分析撤诉制度失效的原因。我的分析将表明，行政诉讼大规模的撤诉现象是在缺乏有效的司法保护和监督的情况下，原告、被告和法院三方博弈的结果。（一）原告为何选择撤诉？立法者似乎相信，原告可能势单力薄，而如果加上法院的砝码，就足以与行政机关抗衡。所以，在原告有理的情况下，法院有必要鼓励乃至强迫原告坚持诉讼，一告到底。但问题是，法院能否真正代表和保护原告利益呢？假如原告认识到绝无胜诉希望而申请撤诉（但不一定原告没有道理），法院自然谈不上不准许撤诉。又假如原告具有非同寻常的“能量”，能够压服行政机关，自然也不必求助于法院的撤诉审查，甚至根本不需要以诉讼来解决。而当行政机关的行为明显违法，原告申请撤诉明显是受到威胁的结果，法院拔刀相助，不允许原告撤诉是否对原告一定是最有利的呢？某县土地局对刘某申报手续不全建房处以罚款，刘某提起行政诉讼。土地局有关人员对刘某说：“你告吧，我们可以找个理由把