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1/752015年国家司法考试众合名师通关笔记行政法与行政诉讼法修订说明（根据《行政诉讼法解释》全面修改）李佳/李年清2/75第一讲行政诉讼的受案范围复习提要（一）主要内容本讲的主要内容包括：（1）受案范围的概括规定；（2）肯定性列举案件；（3）否定性列举案件；（4）行政复议与行政诉讼的衔接关系。（二）命题规律本讲受案范围在整个行政诉讼中居于首要地位，年均考查约10分。这10分在单项选择题、多项选择题、任选题和主观题都有考查，命题一般都是直接针对行政行为与其他行为的区别判断，难度比较大。（三）重点难点本讲的重点难点包括：（1）概括性规定中行政行为的判断标准；（2）肯定列举案件中，行政许可相关行为、行政协议的可诉性判断；（3）否定性列举的案件类型；（4）复议与诉讼衔接关系中，复议前置但不终局的情形。上述重点中，行政行为的判断，是行政法与行政诉讼法的头号考点，必考内容，考生应当注重理解掌握。一、受案范围的概括规定判断一个行政争议是否能够进入行政诉讼的受案范围，主要标准有二：（一）行为标准行为标准包括三个层次：（1）只有行政行为引起的争议才能提起行政诉讼；（2）行政诉讼只受理对行政行为合法性的争议，不受理对其合理性的争议（行政处罚显失公正或其他行政行为涉及对款额的确定、认定可以审查其合理性）；（3）规范性文件（国务院部门和地方人民政府及其部门制定的行政规范性文件）不能单独起诉，必须附带于行政行为一并起诉。行为标准最关键的，是判断被诉的行为是否为行政行为。主要是行政行为与事实行为之间的区别判断。行政行为是指行政主体运用行政职权对外做出的具有法律上权利义务处分性的行为。由此可概括出行政行为的四个基本特征：行政性、处分性、特定性、外部性。这些特征将行政行为区别于个人行为、国家行为、事实行为、内部行政行为等，从而划定行政行为的边界，进而确定行政诉讼的受案范围。1.行政性。行政行为是运用行政职权作出的行为。行政行为的行政性特征可以排除四类行为进入行政诉讼：行政机关以民事主体身份从事的行为、公务员的个人行为、行政机关实施的高度政治性的国家行为、行政机关根据《刑事诉讼法》授权实施的立案侦查追究犯罪的刑事司法行为。2.处分性处分性即在法律上产生处分效力的意思。处分性包括两个层次：（1）主观上：行政主体有引起行政法律关系变动的意思（主观上有建立、变更或消灭某种行政法上权利义务关系的意思）；（2）客观上：确实发生了上述权利义务关系变动的法律效果。只有主客观相一致，它才可能属于行政行为。注意：行政事实行为是不以建立、变更或者消灭当事人法律上权利义务为目的的行政活动。例：福建省政府向省内养殖户建议2014年养猪可以获利。该省养殖大户郭某信以为真，养了100万头猪，结果2014年猪流感爆发，全民吃鸡，郭某巨亏，是否可以起诉福建省政3/75府的行为？不可以。福建省政府的行为属于行政事实行为中的行政指导，政府的行政指导仅是提出供公众参考的信息、建议或者指导，当事人可以接受，也可以不接受，不接受并不产生相应的法律责任。3.特定性特定性指的是行政行为必须是针对特定对象做出的。注意：抽象行政行为适用的对象是不特定的。在考试中，区分一个行为是行政行为还是抽象行政行为，不能只看行为对象的多寡、行为的名称，而应该重点分析行为的对象是否特定。4.外部性外部性即行政行为是行政主体针对外部对象、外部事务而做出的行为。注意：行政机关对其公务员的奖惩任免、行政机关之间职责权限的调整不是行政行为；上下级行政机关之间单纯的公文往来或者上级对隶属于它的下级行政机关或者行政机关人员发布有法律约束力的职务命令和指示，不构成行政行为。例外：内部行为外化后可以提起行政诉讼。上级对下级的命令、指示和批复规定了可以直接影响外部公民、法人或者其他组织权利义务的内容，并且命令、指示和批复已向外部公民、法人或者其他组织公示或送达，则命令、指示和批复行为具有可诉性。结合以上“四性”，可判断是否构成行政行为，进而对是否属于受案范围予以确定。（二）结果标准行政诉讼受案的结果标准，要求只有在当事人认为行政行为侵害其合法权益的情况下，方能受理。行政诉讼受案的结果标准不局限在侵犯人身权与财产权，侵犯当事人合法权益如受教育权、公平竞争权、相邻权等均可受理。二、肯定列举的案件（一）行政许可行政许可是指行政机关应公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查后，允许其从事某种特定活动的行为。行政许可实施过程中发生的各种行政行为，都具有可诉性。包括：1.公民、法人或者其他组织认为行政机关作出的行政许可决定、不予许可决定以及相应的不作为，或者行政机关就行政许可的变更、延续、撤回、注销、撤销等事项作出的有关具体行政行为及其相应的不作为侵犯其合法权益，提起行政诉讼的。例：厦门市政府以建设“绿色厦门”为由，依法撤回摩托车的机动车号牌和驾驶证，市民李某不服撤回其号牌和驾驶证，则可以针对“撤回许可”提起行政诉讼。2.公民、法人或者其他组织认为行政机关未公开行政许可决定或者未提供行政许可监督检查记录侵犯其合法权益，提起行政诉讼的。3.公民、法人或者其他组织仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的，一般不予受理；但导致许可程序对上述主体事实上终止的，则属于受案范围。例：刁某向司法厅申请律师执业证，司法厅通知刁某补充更正材料，如刁某仅仅认为通知违法即向法院提起行政诉讼，则法院一般不予受理。只有该补充更正材料的通知，刁某根本无法完成，导致许可程序事实上已经终止的，法院才予以受理。4.行政许可过程中的内部批准行为，以及内部初审、上报行为，如果这些行为外化，并且对当事人权利义务产生实质影响的，也属于受案范围。（二）行政处罚行政处罚是行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织的制裁。包括：警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或吊销许可证、暂扣或吊4/75销执照、行政拘留。（三）行政强制措施和行政强制执行1.行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对人身或者对财物实施暂时性限制或控制的行为。包括：（1）对人身的行政强制：留置盘问、强制扣留、强制隔离等；（2）对财产的行政强制：扣押、查封、冻结等。2.行政强制执行是指行政机关对不履行行政决定的当事人依法强制履行义务的行为。行政强制执行具有可诉性，是因为行政机关在采取执行措施时，并没有合法地执行行政决定的内容，而是在执行过程中实施了违法行为。例：大妈闯红灯，依法处以10元处罚。大妈拒不履行，行政机关从其银行账户划拨了20元。此时，大妈就可以起诉这个强制执行行为。因为这种情况下的执行行为，已经超越了先在行为的内容，它的实施已经引起了当事人权利义务上的新变动，具备了处分性，转化为一个行政行为。（四）行政确认行政确认是指是指行政机关对特定的法律事实、法律关系或者法律状态作出具有法律效力的认定并且予以证明的行为。根据新行政诉讼法第12条第4项的规定，当事人对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的，由于该确认行为会影响当事人权利义务，可以提起行政诉讼。（五）行政征收、征用及其补偿决定行政征收与行政征用都是行政主体从相对人处获得一定金钱、财物或其他利益的行为，在形式上比较接近，其差别在于国家从相对人那里取得的财产权属性的不同。征收行为取得的是相对人财产的所有权，可能是无偿的，如征收税费，也可能是有偿的，如征收农村集体土地；征用行为取得的则是相对人财产的使用权，是要给予一定补偿的，如政府在应对突发自然灾害的过程中征用私家车用于运送救援人员。无论行政征收与行政征用二者存在什么差别，在性质上都属于行政行为，当事人如果认为这些行为违法或者对补偿决定不服的，都可以提起行政诉讼。（六）不履行法定职责的行为即当事人申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的案件。起诉不履行法定职责案件，一般必须具备两个基本条件：1.必须以当事人向行政机关提出保护其权益的申请为前提。如果当事人并未向行政机关提出申请，行政机关无从知晓当事人面临着某种危险而有加以特别保护的必要，当事人据此起诉，法院不能受理。注意有两种例外：（1）有的情况下行政机关履行某些职责是无须以当事人的申请为条件，而是需要依职权主动实施的。如巡警见到街头发生斗殴就必须主动制止，此时虽无当事人申请，如果行政机关没有履行职责的话，当事人仍然可以起诉。（2）虽无当事人的申请，但行政机关已经通过别的途径得知相关情况了，也应履行职责。一旦没有履行，当事人也可以起诉。如受到违法行为侵害的当事人虽然没有报案，但已有他人向行政机关告发了这种违法行为，此时行政机关就应当履行职责，而不应等待当事人自己来申请保护。2.当事人要求行政机关实施的行为，属于该机关的法定职责。如果当事人对行政机关提出超出其职权范围的要求，比如向农业局申请保护其人身安全，对此类要求行政机关根本无法给予满足。当事人据此起诉的，法院不予受理。5/75例：因某企业排污影响李某的鱼塘，李某要求某环保局履行监督职责，遭拒绝后能否向法院起诉？可以。因为治理污染是环保局承担的职责，李某又提出了申请，环保局不作为的，李某有权起诉。（七）行政给付行政给付指的是行政机关给予某些特殊群体或个人以某种物质帮助的行为。行政给付的形式包括发放抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等。行政给付是一种羁束性的具体行政行为，如果当事人已经符合获得给付的条件，而行政机关没有给付或没有足额、及时给付，当事人便可提起行政诉讼。常见的争议情形有：（1）不按法定标准发放；（2）扣减；（3）不按期限发放。（八）行政协议行政协议是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，典型的行政协议包括：政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议、国有土地使用权出让协议等。新行政诉讼法明确的将行政机关不依法履行未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议纳入了受案范围。（九）侵犯经营自主权、农村土地承包经营权、农村土地经营权的行为所谓的经营自主权是指自然人或者企业对自身的机构、人员、财产、原材料供应、生产、销售等各方面事务自主管理经营的权利。农村土地承包经营权是指农村集体经济组织成员依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利。农村土地经营权是指公民、法人或者其他组织根据合同通过流转的方式获得的耕地、林地、草地，对其享有占有、使用和收益的权利。根据新行政诉讼法第14条第7项规定，行政机关侵犯经营自主权、农村土地承包经营权、农村土地经营权的行为，当事人不服的，属于行政诉讼受案范围。（十）侵犯公平竞争权的案件公平竞争权指的是当事人为从事一定行为、获得一定权益而参加平等竞争的资格与条件，是宪法上平等权的具体体现。根据新行政诉讼法第14条第8项规定，行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的，当事人不服的，属于受案范围。“排除或者限制”公平竞争的行政行为主要表现在：（1）限制销售外地商品或者销售外地商品必须搭售本地产品；（2）只能销售指定企业的商品；（3）以明示或者暗示要求购买者必须到与政府及其所属部门有挂靠关系的企业购买商品；（4）明文规定在本行政辖区内不得销售外地商品，或对外地商品的销售数量范围进行界定；（5）其他滥用行政权力限制公平竞争的行为。（十一）违法要求履行义务的行为行政机关违法要求公民履行的义务可能是财产义务，也可能是行为义务。常见情况有：（1）当事人依法并不负有某种义务，而行政机关仍然要求其履行义务；（2）当事人虽然负有某种义务，但行政机关违反法定程序要求其履行。这一规定主要针对“三乱”行为，即乱罚款、乱收费、乱摊派。2014年修改的《行政诉讼法》在受案范围中明确增加了行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务。（十二）其他侵犯合法权益的行为1.行政裁决。行政裁决是行政机关在其职权范围内，对平等主体之