房地产抵押合同研究

房地产抵押合同研究房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，债权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。根据《担保法》和《城市房地产抵押管理办法》的规定，下列房地产不得设定抵押或抵押时受一定限制。（一）土地所有权不得抵押；地上没有建筑物、构筑物或在建工程的，纯粹以划拨方式取得的土地使用权不得进行抵押；乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，不得抵押，但是已经依法承包并经发包方同意的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地土地使用权除外。\（三）权属有争议的房地产和被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产，不得抵押。（四）用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产不得进行抵押。（五）列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物不得抵押。（六）已被依法公告列入拆迁范围的房地产不得抵押。（七）以享有国家优惠政策购买获得的房地产不能全额抵押，其抵押额以房地产权利人可以处分和收益的份额比例为限。（八）违章建筑物或临时建筑物不能用于抵押。（九）依法不得抵押的其他房地产。第一节概述房地产抵押合同，是抵押人与抵押权人签订的、约定以特定的房地产担保债务但不移转房地产的占有，在债务人不履行债务时，抵押权人享有就该房地产的变价优先受偿权利的书面文件。房地产抵押合同为保证债务的履行而签订，因此其以主债务合同的存在为前提。抵押权人是主债务合同的债权人。抵押人可以是主债务合同的债务人，也可以是债务人以外的第三人。因房地产抵押是一种处分行为，故抵押人必须是对该房地产有处分权的人。抵押的意义，在于所有权人既能保留财产的使用价值，又能利用其交换价值供与抵押权人，使财产发挥二重效用〖注：参见史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年出版，第261页〗。在房地产开发过程中，发展商以其正在开发的土地使用权及其他地上物进行抵押，既不影响其对土地的开发利用，又能保证其债务履行以方便资金融通，实为有利之选择。一、约定抵押权与法定抵押权抵押权之分类有多种，依其发生的原因，可有法定抵押权、裁判上的抵押权和约定抵押权；依其标的物之性质，可有不动产抵押权、动产抵押权和权利抵押权；依其标的物之数量，可有单一抵押权和复数抵押权；依抵押权归属之主体，可有他主抵押权和所有人抵押权；依抵押人设定抵押之具体目的，可有流通抵押权和保全抵押权；依抵押权担保债权金额是否确定，可有不定额抵押权与定额抵押权（最高额抵押权）〖注：参见许明月著：《抵押权制度研究》，法律出版社，1998年出版，第100－106页〗，等等。依我国法律规定，设于房地产上的抵押权则以约定抵押权和法定抵押权为主。约定抵押权依当事人之间的约定而创设。法定抵押权依法律的规定而产生。《法国民法典》第2121条规定，夫妻一方对另一方财产的权利与债权；未成年人与受监护的成年人对监护人或法定管理人的财产的权利和债权等均有法定抵押权。《德国民法典》第648条规定：建筑工程或者建筑工程一部分的承揽人，以其合同所产生的债权，可以要求定做人让与建筑用地的担保抵押权。工作尚未完成的，承揽人可以为了其已提供的劳动的相应部分的报酬以及未包含在报酬之内的垫款，要求让与担保抵押权；同时，造船厂所有权人以其由建造或者修理船舶所产生的债权，对建造中的船舶，可以要求定做人让与其船舶抵押权，等等。我国《担保法》未规定有法定抵押权。但《合同法》第二百八十六条关于建设工程合同价款支付的规定，由于涉及建设工程的价款就该工程折价和拍卖所得优先受偿问题，现在已被理解为承包人对建设工程的法定抵押权。另外，《城市房地产管理法》第五十条规定：设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。此规定颇受争议，皆因通常意义上的出让金乃属债权性质，无法与抵押权相对抗，并先于抵押权之实现而实现，唯有解释为法定抵押权方可成立，即国家在划拨土地上存有法定抵押权，土地使用人在转让该土地时，国家可就该土地使用权转让所得优先于其他抵押权而受偿。法定抵押权的问题出在公示方面。以合同法第286条规定的优先受偿权为例，因其依法律的规定产生，而非依当事人的合意产生，故无须登记。因无登记，则无法查知。无法查知，则无法考量风险。比如在转让和抵押有在建工程的土地使用权时，有关当事人无法调查该土地使用权上是否有法定抵押权负担。尽管有学者认为，法律的规定就是最好的公示，但在实践中，当事人不仅需要弄清楚有无法定抵押权，更需要弄清楚法定抵押权的大小。但在建工程中的建筑工程合同的数量、种类和履行情况均无登记和公示，如何能弄清楚法定抵押权的大小？更为严重的是，合同法第286条被不法商人恶意利用的例子已屡见不鲜。即房地产商先将项目抵押给银行以套取资金，然后又把工程发包给自己的关联企业，以关联企业的工程款优先权来侵蚀银行的抵押权。更有甚者，将既有法定抵押权又有约定抵押权的项目以预售的方式卖给购房人，在获得多重利益后溜之大吉。为此，最高人民法院通过司法解释将可以优先受偿的建筑工程价款限于应支付的工作人员报酬和材料款等实际支出的费用，并将行使优先权的期限规定为六个月。此司法解释虽未从根本上解决问题，但在一定程度上缓解了合同法第286条引起的法定抵押权与约定抵押权的冲突。房地产抵押合同创设的抵押权，因其由当事人的约定而生，故为约定抵押权。二、房地产抵押权的法律性质1、从属性。抵押合同为担保主债务合同的履行而签定，是主债务合同的从合同。抵押权为保证债权的实现而设定，因而，抵押权从属于主债权，其因主债权的成立而成立，处分而处分，消灭而消灭。成立上的从属性。抵押权成立上的从属性并不在于主债务和抵押合同签定的先后次序，而在于抵押权的拥有必先以债权的拥有为前提。抵押合同可以在主债务合同之后签订，或同时签定，也可以在主债务合同之前签定，如《德国民法典》第113条规定，抵押权也可以为将来的或者附条件的债权而设定；我国的司法实践中也有当事人先签订最高额房地产抵押合同、后在一定期间陆续签定主债务合同的先例。此种情形，虽先有抵押合同，并已经相应登记，但当事人无法行使抵押权，抵押权之行使，须以债权之成立为前提。处分上的从属性。抵押权随主债权的转移而转移。如《德国民法典》第1153条第一款规定：债权一经转让，抵押权也一并转让给新所有权人；第二款规定：债权不得不随抵押权一并转让，抵押权不得不随债权一并转让。我国《担保法》第五十条规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。消灭上的从属性。抵押权因债权之消灭而消灭。我国《担保法》第五十二条规定，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。2、不可分性。对于抵押权所担保的债权，债权人可以对全部抵押物行使权利，债权或抵押标的物的变化均对抵押权不发生影响。关于债权之变化。债权被分割或部分转让的，各债权人可共同行使抵押权；债权被部分清偿的，债权人仍可就余下债权对全部抵押物行使权利。关于抵押标的物之变化。抵押标的物被分割或转让的，抵押权不受影响，仍有追及效力；抵押标的物部分灭失的，其剩余部分仍担保全部债权；抵押标的物之市场价格发生波动的，不对当事人发生增加或减少抵押标的物的权利或义务〖注：参见张双根：“论抵押权的不可分性”，《现代法学》，1994年4月，第18－20页。同时参见史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年出版，第62－64页〗。3、特定性。抵押权的特定性常被理解为表现在抵押标的物的特定性和所担保的债权的特定性〖注：参见郭明端：“关于抵押权的几个法律问题”，《中国法学》，1988年6月，第69－76页。同时参见王利明著：《物权法论》，“关于抵押权的几个法律问题”，第680页〗。抵押标的物的特定性不容置疑，因我国民法未规定类似《法国民法典》中的一般抵押权。房地产抵押权是加在房地产上的特定负担，它以特定的房地产保证债务的履行。所谓特定的房地产，即是抵押合同约定的、并经登记公示的一定位置和面积的房地产。不是抵押合同约定的并经登记公示的一定位置和面积的房地产，不能认为其具有抵押权的负担。抵押权的行使也不能超出特定的标的物的范围。至于所担保的债权的特定性，应是相对债权人的其他债权而言，即抵押权担保的是某特定的债权，即主债务合同规定的债权，而不是其他债权。特定的债权不等于债权的数额是确定的，如债权的孳息和实现债权的费用在设定抵押权时无法准确预见。在最高额抵押中，抵押权的设定只是明确其担保的债权的范围，并未明确债权本身。因此，抵押权所担保的债权的特定性是相对的，其主要表现为特定的债权范围，而不是特定的债权数额。4、物上代位性。在用于抵押的房地产因意外或第三人的原因发生灭失或损害时，对因灭失或损害而获得的赔偿或补偿，抵押权人仍能行使优先受偿权。三、房地产开发公司以建设中的房地产进行抵押的特点1、以土地使用权抵押为主。由于土地正在开发建设之中，地上建筑物尚未取得房屋所有权证，故少有以房屋设定抵押。抵押标的物主要表现为土地使用权，地上建筑物作为土地的附属物一并抵押。即使在建房屋已获准预售并可进行按揭贷款，或对某在建的楼层设定抵押，但因房屋或楼层均未获得区分所有权，被抵押的其实不是房屋或楼层，而是房屋或楼层占有范围的土地使用权，房屋或楼层仍作为该土地使用权的附属物与土地使用权同时抵押，此问题，本书将在按揭合同一章作进一步讨论。因此，置换抵押标的物是发展商经常遇到的问题。在建设初期，抵押标的物是土地使用权，随着资金不断投入和建设工程逐步进行，地上建筑物的价值随之增加，每平方面积的土地使用权的价值也在增加，发展商为融资或房屋销售之便利，需要将原来已经抵押的单纯的土地使用权置换出来，代之以较小面积的土地使用权及作为附属物的部分地上建筑物。2、较多涉及新增房屋的处理。如果发展商未能将已经设定抵押的土地使用权置换出来，在行使抵押权和处分抵押物时，则涉及地上新增房屋的处理。新增房屋是指设定抵押以后建成的房屋，它不是抵押标的物，却是作为抵押标的物的土地使用权的附属物，与土地使用权无法分离，因而在处分土地使用权时，只能将新增房屋一同处分，但抵押权人对新增房屋的处分所得，不能优先受偿。我国《担保法》第五十五条规定，城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。3、抵押人多为债务人，少为第三人。这是由房地产发展商进行抵押的目的决定的。以建设中的土地使用权进行抵押，多是为了自身融资进行开发建设，作为第三人担保债务履行较为少见。原因在于有关法律的限制。《公司法》第六十条规定公司董事和经理不得以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保。《中外合作经营企业法实施细则》第29条规定以合作企业的资产抵押必须出席董事会会议或者联合管理委员会会议的董事或者委员一致通过方可作出决议。由于上述规定，发展商为自己的债务而抵押其房地产较易获得法律的支持和董事会的支持。由于发展商通常为自己的债务提供抵押担保，故既是抵押人，又是债务人，即要受抵押合同的约束，又要受主债务合同的约束；并且，由于抵押人同时是主债务合同债务人，而不是第三人，在发生法律纠纷时，抵押人较少地质疑抵押合同的效力问题，并在依法处分抵押物时，有较少的抵触情绪，有较多的与抵押权人合作的可能性。第二节房地产抵押合同的主要内容一、合同的当事人抵押合同中的抵押权人必须是主债务合同中的债权人，有债权，才有抵押权，没有债权，就没有抵押权，这是由抵押合同作为从合同、抵押权作为从属权利的性质决定的。抵押合同可以先于主债务合同之签定而签定，并在主债务合同签订前进行抵押登记，此时债权尚未存在，而抵押权已经存在，这是债权与抵押权的暂时分离，抵押权人是期待中的债权人，但抵押登记本身并不意味着抵押权人可仅依抵押合同行使抵押权，抵押权的行使乃以债权的发生和行使为前提，没有债权，则无法行使抵押权，因此，只有债权人才