重构行政执法行为

1重构行政执法行为彭涛摘要：我国行政法治中现存的行政诉讼受案范围的“扩大困境”与具体与抽象行政行为的“区分困境”是必需进行行政执法行为重构的现实压力。在这压力之下必需在法律法规基础、法律制度的基础以及公共权力行使的理念基础这三个基础之上进行行政执法行为的重构。重构后的行政执法行为指的是与行政立法相对而言的行为，即是指行政主体实施的除制定行政法规和规章以外的旨在执行法律法规和规章的行为，同时行政执法行为不再限于行政行为之内，还包括其他执法方式的行为，该行为原则上是可以进入行政诉讼的司法审查领域的。重构后的行政执法行为在行政法上有破解前述两大困境、适应依法行政发展的目标及其要求、促进行政法与行政诉讼的的理论紧密衔接以及理顺行政法的基本理论的重要的意义。关键词：行政行为行政执法行为重构我国当前的行政法学研究处在一个反思与重构的时代，[1]因为在依法行政、宪政文明、市民社会的发展等等的社会大背景之下我国现有的许多行政法学理论不能适应社会的发展。因而需要对相应的理论加以重构以适应社会的发展，重构行政执法行为也是在这样的背景之下进行的。关于行政执法，目前我国法律实务界和学术界对之内涵和外延有不同的界定。法律实务界对行政执法行为的使用比较混乱，而理论界对这一概念的认识也是比较多的，基本上存在着广义、狭义、较狭义这三类不同认识和主张。我们认为需要在分析相关因素的前提下对行政执法行为进行重构使其适应我国行政法治的发展。一、行政执法行为重构之现实压力（一）行政诉讼受案范围的“扩大困境”行政诉讼受案范围在我国目前是学者争议的热点问题，各位学者都基本赞同行政诉讼受案范围的扩大。在我国行政诉讼的受案范围是以行政行为为标准来确定的。据我们所知，新中国在行政法领域中对“行政行为”概念的首次提出是在1983年的第一部行政法学教材之中，该教材认为“行政行为，是国家行政机关实施行政管理活动的总称，它是国际公认的研究行政法学的专用词，实际上是行政管理活动的代称。”[2]可以看到尽管行政行为是在行政法教材之中使用，但所反映与渗透的是从行政管理角度上的认识，所关注的是行政活动本身。严格一点说行政行为最初引用更象是一个行政管理学而非行政法上的概念。因此随着行政法治的发展，在对“行政行为”概念的内容界定上“仁者见仁，智者见智”，学者们之间存在很大的分歧。如有人认为“行政行为（仅指具体行政行为）是指国家行政机关在行使职权过程中，依法对特定的社会事务或对象单方面所采取的能直接产生法律效果的行为。”[3]这时对行政行为的认识已经基本上2脱离了行政管理的领域而从行政法的角度来对行政行为加以定义了。此时学术界对行政行为的认识基本上可以划分为四类，即所谓的“最广义说”、“广义说”、“狭义说”和“最狭义说”。[4]从行政法的角度来对行政行为加以定义和认识最终成了行政法学界的主流观点，但对于什么是行政行为学术界并没有统一的认识。在学术界对行政行为的认识尚存在很大的分歧，也就是说行政行为的相关理论并不成熟的情况下，我国于1989年颁布了《行政诉讼法》并且吸纳了行政法学中的“具体行政行为”这一名词。从此具体行政行为在我国成为了特定的法律概念，但因为该概念在进入法律条文之前的基础概念行政行为就是不成熟的，作为行政行为的子概念的“具体行政行为”在实践中也就自然的引起了很大的争议。作为行政行为子概念的“具体行政行为”在进入法律条文后因法律规范适用所必需具备的操作性而有了较之以前在理论上的不同的作用。在“具体行政行为”没有进入法律条文之前，主要是用来对行政机关的具体管理活动进行认识的一个概念。但在进入法律条文后，因行政诉讼法所要认识的行政管理活动是那些可以进入行政诉讼程序的具备可诉性的行政活动，对不具备可诉性的行政管理活动是没有多大的认识价值的，因此行政诉讼中的具体行政行为的概念就具有了确定那些行政管理活动具备可诉性的作用。也就是说在行政诉讼中“行政行为”概念是被用来确定那些行政管理活动可以被提起行政诉讼，行政行为实际上起到了决定行政诉讼受案范围的功能。从较早使用“行政行为”概念的法国、德国与日本这三个国家来看，行政行为基本上是指能够对外发生直接的法律效力的一种行政活动，因为这种行政活动对社会民众的权利有着巨大影响，所以必须用法律对这种行政活动加以严格的限制。从行政行为的功能来看行政行为更多的是一个行政法上的概念而非行政诉讼法上的概念，尤其不是一个用来决定行政诉讼受案范围的概念。[5]从行政行为概念的发生与演变来看，在我国行政行为最初是作为一个行政管理上的概念来使用的，随后又作为行政法上的一个重要概念在使用。在行政诉讼法的制定过程中为了限制行政诉讼的受案范围而使用了“具体行政行为”这一概念，但是当行政行为进入行政诉讼法后，其功能就因行政诉讼受案范围的实践需要而发生了扭曲，行政行为不再只是一个实体上的概念，而是具有了决定行政诉讼受案范围的功能。在产生行政行为的法国以及对该概念作出了重要发展的德国、日本都没有用行政行为来决定行政诉讼受案范围。用行政行为来决定行政诉讼受案范围是超出了行政行为的本来功能的。因为，首先，行政行为只是为了对一类具有法律效力及地位的行政活动加以严格的界定并受到法定条件约束而提出的一个概念，它并不能够包括所有的行政活动。其次，行政诉讼的受案范围的确定应当着眼于对行政纠纷的解决，而行政行为并不是基于此目的而定义的。同时，能够引发行政纠纷的并非仅限于行政行为，故以行政行为来决定行政诉讼受案范围是对行政行为的一种错误使用。行政行为功能的扭曲是导致我国行政诉讼受案范围始终处于争议之中的一个十分重要的原因。所以，近年来不断有学者对行政行为作为我国行政诉讼受案范围的决定因素提出了质疑。学者们在质疑行政行为后提出了许多解决方案，主3流的看法是主张对行政行为的概念加以改造，使其能够适应社会的发展所带来的行政诉讼的受案范围的变化。[6]因而，行政行为的概念就具有了不断为适应解决与扩大行政诉讼受案范围而所需要的内涵。[7]我们认为对于行政行为的概念进行改造是基本上行不通的。首先，该方法的一个基本的假设前提就是行政行为概念能够概括所有的可以提起行政诉讼的行政活动。这就会导致我们必须在现有的(具体)行政行为之外另创一个具备全新内涵的类似日本和我国台湾地区在借鉴德国行政法后另创的行政处分概念的作法，以保证改造后的(具体)行政行为能够充分的包含那些具备可诉性的行政活动，同时这一全新的概念还必须能使得作为行政主体实施行政管理的法律手段并具有一定公法效力和地位的法律行为能够独立的存在。而实际上在所有应用行政行为的国家中，行政行为都不能够对所有的可以提起行政诉讼的行政活动加以概括，也正是因为此法国、德国以及日本才不以行政行为作为他们国家行政诉讼受案范围的决定因素。其次，如果要坚持对(具体)行政行为概念的内涵进行改造，行政诉讼的受案范围就会受到(具体)行政行为内涵的束缚，会因对(具体)行政行为概念及其构成要素的不同理解而影响和限制着受案范围。反过来，又由于为了适应行政诉讼受案范围扩大的趋势，使得对(具体)行政行为的概念及其内涵的界定，不断的沿着受案范围扩大的要求而进行理解，即要求可诉的(具体)行政行为既包括行政法律行为，也包括行政事实行为，既包括行政单方行为，也包括行政双方行为，既包括授益行政，又包括侵害行政。从理论上来讲行政诉讼受案范围的标准是用来确定那些行政活动引起的纠纷可以提起行政诉讼，而对行政活动进行类型化的概括为行政行为、行政调查、行政合同以及行政指导等概念的标准是依据政活动的不同法律性质进行概括的。也就是说确定受案范围与对行政活动的类型化认识是存在着两个完全不同的标准，对这两个完全不同的标准的表述需要两个完全不同的概念才行。但是在目前的学术界与实践中实际上是试图把两个完全不同的标准综合在一起，用行政行为这一个概念来“毕其功于一役”，这在理论上是很难行得通的。因为将两个完全不同的标准用一个概念来表达，使得这个概念“首鼠两端”，那头都不可能表达好。这样是一种“双输”的作法，结果会导致行政诉讼的受案范围与行政行为的概念及其内涵的界定同时都陷入困境。（二）具体与抽象行政行为的“区分困境”自从新中国的第一部行政法学教材中首先使用“行政行为”以来，具体行政行为几乎被所有的行政法学论著沿用，并且随着我国1989年《行政诉讼法》的颁布，行政行为中的“具体行政行为”也成为特定的法律概念。但随着理论与实践的发展，具体行政行为与抽象行政行为的争议就一直没有停息过。在我国行政行为可以进入行政诉讼的只有具体行政行为，因而具体行政行为与抽象行政行为的区别在我国具有特别重要的实践意义。这就是具体行政行为与抽象行政行为的区别决定着某一行政活动能否被提起行政诉讼和能否进入司法审查领域。在中国，首次正式解释“具体行政行为”的司法文件是1991年最高人民法院发布的《关于贯彻和执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见》，该《意见》从行政主体、行政职权性质、对象事项特定、涉及权利义务性和单方面性五个方面界定了具体行政行为与抽象行政行为的区别。[8]从理论角度看，这五个特征的概括未必正确、全面，比如涉及权利义务的特征，很难说抽象行政4行为就不是如此，而且具体行政行为也不是全部都在涉权性上；另外，行为的单方面性有多重意思，如果相对于有的理论所说的立法行为合意过程而言，此单方面性恐难以成为具体行政行为的特征。[9]即就是具体行政行为的标准被后来的司法解释修改成“对象特定”以及“不能反复适用”这两个主要标准后，抽象行政行为与具体行政行为的区分还是不清楚的。对象特定是难以界定的，如行政机关针对某一街道的特定区域发布的可以反复适用的命令，从主体上看这一行政命令似乎没有针对特定的主体，但是某一街道的特定区域的居民却是确定的，因而在特定街道的特定区域确定了之后，行政活动的针对主体也就特定了。所以现行的法律规定以及司法解释中的关于具体行政行为与抽象行政行为的区别在实践中是难以区分清楚的。这一困境的产生从逻辑上看是因为子项相容错误。[10]因为作为相对立的概念，两者在逻辑上其外延应当是相互排斥的，因而才不会产生相互兼容的现象。但是就具体与抽象这一对概念的外延却并不是完全相互排斥的，因为任何事物都具有抽象与具体的一面。对于一个存在的行政行为而言即有抽象特性的一面也有具体特性的一面，所以具体行政行为与抽象行政行为的概念在外延上不但不相互排斥反而相互兼容。这样在实践中抽象行政行为与具体行政行为的“区分困境”造成了很多应当由法院受理的行政案件被排斥在法院之外，同时行政机关往往也会作出一些具有抽象行为特征的行政行为以达到实现其不合法的目标并且同时能够逃避司法审查。因此，基于现实存在的法治困境，我国行政法必须要有相应的理论设计来破解这两个困境，这就是要对行政执法行为进行重构的现实压力。二、行政执法行为重构之基础（一）法律法规基础目前而言，行政执法行为已不是一个纯粹的学术概念，这在我国是有法律依据的。[11]如在地震执法中规定“地震行政执法，是指国务院地震工作主管部门和县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构（以下统称地震行政执法机关），以及受委托进行地震行政执法的机构或者组织依据防震减灾法律、法规和规章的规定，按照法定权限和程序实施的具体行政行为。”[12]在卫生行政执法中规定“卫生行政执法的内容应当包括卫生行政许可、卫生监督检查、卫生行政强制措施及卫生行政处罚等依据相关法律、法规、规章作出的行政行为。”[13]在农业执法中规定“农业行政执法人员在履行监督检查职责时，应当向被检查单位或者个人出示行政执法证件，遵守执法程序。有关单位或者个人应当配合农业行政执法人员依法执行职务，不得拒绝和阻碍。”[14]在公路交通执法中规定“公安机关交通管理部门及其交通警察的行政执法活动，应当接受行政监察机关依法实施的监督。”[15]从我国法律法规中有关行政执法的规定情形来看，行政执法在我国作为一个法律术语，对其使用还是相当混乱的。如就地震行政执法中规定的实质内容而言5地震行政执法与地震行政管理中的具体行政行为是等同的。而在卫生行政执法中的行政执法却又是和一般的行