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1房产登记行政诉讼中原、被告的证明责任1刘小根通说认为，证明责任一词一直有两种含义，一种是客观上（结果意义上）的举证责任，即当某种事实的存在与否处于真伪不明的状态时，规定应由哪一方当事人承担其不利法律后果的一种负担。如房地产登记行政诉讼中被告提供了登记材料，用以证明被诉登记行为违法。原告提供了证据证明被诉行为违法，结果原、被告双方的证据均未能使法官获得心证，此时，被诉登记行为是否合法就是真伪不明的状态。而法官不能拒绝裁判，只能依据客观意义上的证明责任判决登记机构败诉。第二种指主观上（行为意义上）的举证责任，即指当事人在具体的诉讼中，为了追求胜诉避免败诉的危险，而向法院提出证据，证明其主张的一种行为责任。如在行政诉讼中原告虽不负证明责任但也会提出证据证明被诉登记行为违法，这就是主观意义上的证明责任。在日本，最初，举证责任、证明责任和立证责任三个用语是可以互换的。2在英美法系证明责任被称为证明负担（burdenofproof）。我国也有学者将英美法系的证明负担称为证明责任。3本文中没有特指时所称证明责任是指客观上的证明责任，即在待证事实真伪不明的情况下的风险裁判制度。1本文参照的房地产方面法律依据均为上海市的地方性规定。2张卫平主编：《民事证据制度研究》，清华大学出版社2004年版，第239页。3齐树洁：《英国证据法》，厦门大学出版社2002年出版，第171页。2一、我国行政诉讼中的证明责任分配原则行政诉讼的证明责任，主要是指在行政诉讼中，当事人应当举出证据证明自己的主张，否则，将承担败诉风险的裁判制度。房地产登记行为是行政确认，属于具体行政行为，当事人或利害关系人对此不服可以提起行政诉讼进行权利救济。房地产登记行政诉讼中当事人各自承担怎样的举证责任，回答此问题得先从行政诉讼的举证原则说起。（一）被告承担举证责任的原因我国《行政诉讼法》第三十二条，“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》）第一条，“被告应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。……”那么，确立这种举证责任分配规则的理由是什么呢？综合起来有以下几点：1.被告负举证责任是依法行政原则中应有之义。依法行政原则要求行政机关行使行政职权必须依据法律，符合法律，不得与法律相抵触。行政机关作出行政行为不仅要依据实体法，而且要依据程序法，即行政行为必须符合法定程序。行政行为符合法定程序的一个最基本规则是“先取证，后裁决”，即行政机关在作出裁决之前，应当充分收集证据，然后根据事实，依照法律，作出决定，而不能在毫无证据的情况下，对公民、法人或其他组织作出行政行为。因此，当行政机关作出的行政行为被诉至法院时，应当能够有充分的证据证明其合法性，这是被告承担行政诉讼举证责任的基础。2.就举证能力3而言，作为被告的行政机关与原告相比具有强举证能力。在一些特定情况下，原告甚至几乎没有举证能力。相对于原告，具备专业知识和技术条件的行政机关则具有更优越、更现实、更充分的举证能力。3.立法政策上的考虑和行政导向方面的意义。由被告承担举证责任所具有的行政导向方面的意义在于：督促行政机关依法行政，促使其严格遵守“先取证，后裁决”的程序规则，以充分实现行政诉讼的立法目的。（二）行政诉讼并非举证责任倒置上述两条法律被认为是对行政诉讼证明责任所作的规定。关于行政诉讼中的证明责任，有人说行政诉讼是由被告承担举证责任，也有人说行政诉讼是举证责任倒置。这两种说法是否科学以及行政诉讼中原被告双方究竟应该承担怎样的举证责任呢？行政诉讼并非举证责任倒置。由于我国行政诉讼法起步较晚，很多理论是直接脱胎于民事诉讼法的,行政诉讼证明责任分配也是如此。我国《民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”一般人依据此条认为，民事诉讼的证明责任分配原则为“谁主张，谁举证”，如果将举证责任归于非主张者就属于举证责任倒置。而行政诉讼审查的是被诉具体行政行为的合法性，对合法性而言，原告无需举证，必须由被告来举证。4因此，有人认为行政诉讼的证明属于举证责任倒置。本文认为，由被告负举证责任并不违背“谁主张，谁举证”的一般原理，而恰是这一原理在行政诉讼领域的特殊4《行政诉讼法》第三十二条，“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条，“被告应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”4体现。从形式上看，原告似乎处于主张者位置，它主张的是某一特定具体行政行为的违法性。但是，从事物的内在规定性上来看，“违法性”是对“合法性”的否定。合法性属于积极事实，违法性属于消极事实。积极事实是肯定自身而否定外在的一切事实，范围较小，容易证明；消极事实是否定自身而肯定外在的一切事实，范围较大，难以证明。二、房地产登记行政案件被告证明责任（一）对被诉房地产登记行为的合法性举证《行政诉讼法》第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”这一条款的前半段是对举证责任分配规则的规定，后半段则是对承担举证责任的当事人应当提供的论据范围的强调。5具体到房地产登记行政诉讼中，被告需要证明的是其职权依据、法律依据、程序依据和事实依据。首先，所谓职权依据即其具备登记发证主体资格的依据，如《上海市房地产登记条例（2008）》（以下简称条例）第五条、第十七条。6原上海市房屋土地资源管理局因机构改革被撤销，其职权由上海市住房保障和房屋管理局、上海市规划和国5有一种观点认为，具体行政行为的依据不属于传统意义上“证据”的范畴，且很多规章、规范性文件经常废立，很有可能以前的依据是违反上位法的，因此，行政机关不应当提供依据，而改由法院直接审查其合法性；另一种观点认为，行政诉讼的审判任务决定了“依据”成为行政诉讼证据。“依据”是被诉具体行政行为的合法性基础，如果被告不能提供“依据”势必承担败诉的法律后果。6《条例》第五条，“市房屋、土地行政管理部门负责本市房地产登记管理工作。上海市房地产登记处（以下简称市登记处）负责本市房地产登记的日常工作。区县房地产登记处受市登记处委托，具体办理房地产登记事务。区县房屋、土地行政管理部门协助市房屋、土地行政管理部门对区县房地产登记工作实施监督管理。”第十七条，“建设用地使用权、房屋所有权的房地产权证书，由市房屋、土地行政管理部门颁发，并依法承担相应的法律责任。房地产抵押权、地役权和其他依法可以申请登记的房地产权利的登记证明，由市登记处颁发。”5土资源管理局继续行使，根据《行政诉讼法》第二十五条之规定，“行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告。两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。”那么建设用地使用权、房屋所有权等证件登记发放的行政主体就应该是继续行使职权的上海市住房保障和房屋管理局、上海市规划和国土资源管理局,应当以两市局为共同被告；房地产抵押权、地役权等他项权利的职权主体应是上海市房地产登记处。一般情况下，我们不难理解职权依据、主体资格问题。其次，程序依据，是指登记机构为保证登记行为的公正性而在登记过程中必须遵守的登记流程，如《条例》第十三条，“申请人提交的申请登记文件齐备的，房地产登记机构应当即时出具收件收据……”第七条，“房地产登记，一般按照下列程序办理：申请、受理、审核；……”第十八条，“房地产权证书、登记证明灭失、遗失，…要求补发的，应当…刊登灭失、遗失声明。自刊登之日起满三十日无异议或者异议不成立的，房地产登记机构应当…补发房地产权证书、登记证明。”第七十五条，“对本市房地产总登记时应当登记而未登记的……应当向有关部门核查，并将有关情况在本市主要报纸或者其他媒体上公告；公告六个月期满无异议的，应当核准当事人的登记申请。”因此，房地产行政诉讼所提交的事实证据除了登记申请人所提交的材料外，还应当提供程序性证据，如收件收据、审核表等。但就笔者所知，很多区、县的法院并不要求被告提供，被告也未主动提供。本文认为，如果不提交相应的程序性证据，怎能证明登记机构的程序合法，怎么能保证程6序正义，怎能证明登记机构尽到审慎审核义务呢？最后，所谓法律依据是指登记机构作出登记行为所依据的实体性规范，即各个登记类别的规范，如建设用地使用权初始登记，房地产买卖的转移登记等。提出法律依据的目的主要是为了证明登记机构依法收取了登记材料，登记事实清楚。（二）对合法性事项之外的事项举证首先，对原告起诉超过起诉期限的举证。《证据规定》第四条，“……被告认为原告起诉超过法定期限的，由被告承担举证责任。”诉讼时效虽然不是被诉登记行为的合法性证据，但该主张是原告诉讼权利阻碍的证据，按照罗森贝克的观点，应当由主张者承担举证责任。关于诉讼时效的起算，最高人民法院关于《行政诉讼法的解释》第四十一、四十二条7作了详尽规定。登记部门一般是在申请人打印登记册时告知其行为内容、诉权及期限，所以此类案件的诉讼时效期限是3个月。近日，有一案件的诉讼时效的起算值得探讨，原告诉称其不知登记行为内容及诉权，被告抗辩在原告信访时区房管局已经告知其诉权及起诉期限。一审法院采纳被告抗辩，以时效超过为由裁定驳回原告起诉；二审法院谈话时认为，被告为市局，应当由市局在作出登记行为时告知原告诉权及起诉期限，区局告知不能作为3个月诉讼时效起算点。本文认为：第一，依据《条例》相关规定，区局是市局下属机关，其7第四十一条，“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。复议决定未告知公民、法人或者其他组织诉权或者法定起诉期限的，适用前款规定。”第四十二条，“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。”7在房地产登记过程中承担着一定的管理职责，否则原告怎会向区局信访房地产登记相关问题；第二，由市局作出告知诉权非常不现实。因为，房地产登记都是由各个区、县的交易中心在做，区、县的交易中心是受市局委托。按照行政法相关理论及规定，其登记后果由市局承担。要求市局在区、县交易中心每一次作出登记行为后，亲自再向相关人告知诉权，显然与实际做法相悖，且不符合《条例》里关于委托的规定。其次，被告还要对起诉人没有原告主体资格、管辖权异议、合议庭组成人员回避承担相应举证责任。此项内容可参见后文对原告举证责任论述的相关内容，在此不作赘述。再次，被告可以补充相应证据。《证据规定》第二条、《行政诉讼法的解释》第二十八条对此作了规定8。什么叫“原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据”？在此举一个比较诙谐的非房产行政诉讼的案例：交警惊讶发现甲小伙在高速公路上停车，上前愤愤道：“小伙子，我看你长得眉清目秀，怎会做出如此荒唐事情呢？”小伙回眸一笑：“想知道吗？咱们法庭上见。”说完便要走。交警对其进行了处罚。法庭上，帅小伙抗辩道：“我当时在高速公路上停车，是为了救助一个生命垂危之人。”此时，小伙的抗辩就属于“提出其在行政程序中没有提出的反驳理由”，这是不允许交警补充证据，有失公平，法律为了衡平，允许行政机关补充证据。此时，交警经法院8《证据规定》第二条，“原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以在第一审程序中补充相应的证据。”《行政诉讼法解释》第二十八条，有下列情形之一的，被告经人民法院准许可以补充