国际私法在互联网环境下面临的挑战

国际私法在互联网环境下面临的挑战Internet与国际私法有着天然的密切联系。作者在具体分析跨国侵权、知识产权和电子商务等三个常见的网上法律冲突的基础上，从国际私法的视角解析了两种不同的网上法律关系：与Internet有关的法律关系和Internet法律关系，并详细探讨了Internet对于连接点、法律选择方法、准据法、管辖权、国外送达和取证等国际私法问题的挑战，探讨了一些应对策略，最后评述了国外学者对该问题提出的不同解决方案。作者肖永平，1966年生，法学博士，武汉大学法学院教授；李臣，1977年生，武汉大学国际法研究所硕士研究生。他们（法律和政策的制定者）在塑造而不是发现网络空间的属性，在一定程度上，他们的选择将决定网络空间的发展。--劳伦斯·拉塞格[注解：LawrenceLessig,ReadingtheConstitutioninCyberspace,45EMORYL.J.(1996).]一、网上法律冲突Internet(互联网)是一个没有国家、没有法律、没有警察的网络空间。但是，它并非完全独立于现实的物理空间，而是后者的延伸和补充，两者存在明显的共生关系。由于从事网上活动的人、法律关系的主体处于不同国家的控制之下，许多网上活动的标的、法律关系的客体位于不同国家，随着网上活动的日益频繁，它必然影响到各国的利益，国家便会对这些活动作出反应，加以调整。另一方面，网络空间并没有消除人们对于秩序的渴望，当网上活动的效力扩及现实空间时，网络纠纷必然大量产生，这同样要求法律的调整。网上法律冲突主要集中于下列三个领域。（一）跨国侵权Internet是进行跨国侵权行为的理想工具。已发生的案件包括侵犯肖像权、诽谤、散布虚假信息等侵犯人身权的案件；电脑黑客（hacker）侵入计算机系统、盗窃银行账号、窃取商业秘密、散布计算机病毒等侵犯财产权的案件。在互联网上最容易发生也最具Internet特色的侵权是跨国诽谤。由于Internet是全球性的，网上侵权亦有全球性，即侵权人可以位于全球任何地点、针对任何人实施侵权，侵权行为可以在任何地方实施，而侵权结果亦可在任何地方发生。除了网上诽谤、毁誉等损害他人的名誉和隐私权以外，可能发生的网上侵权还有：(1)不正当竞争；(2)错误信息的传播或散布虚假信息；(3)产品质量缺陷造成的损害；(4)其他不属于犯罪，但能引起民事责任的损害。（二）知识产权的法律冲突随着知识经济时代的到来，知识产权作为一种财产权的地位日益凸现。然而，地域性仍然是知识产权的显著特征。一系列保护知识产权的国际公约在一定程度上削弱了严格属地主义的作用，但这些条约的主要目标是最大限度地统一保护知识产权的实体法，在涉及跨国知识产权方面仅设定了最低标准，即国民待遇原则。Internet的到来，使得知识产权跨境流动非常容易。传统的知识产权法律体系由于信息概念的引入和信息网络的开发利用而受到巨大冲击。信息内容和载体的可分性使知识的专用性不再明显，信息交换的迅速快捷使知识产权的时间性受到挑战，电子信息服务应用的全球化对知识产权的地域性形成了威胁[注解：朱军：《信息时代对著作权的新挑战》，《法学评论》1998年第5期。]。传统意义上的国界、地缘在网络空间中不复存在。1996年3月11日，欧盟发布了关于数据库法律保护的指令（96/9/EC），为数据库提供两种不同性质的知识产权保护：版权保护与特别权利（suigenerisright）保护。受欧盟指令的影响，美国也采取了立法步骤。1996年5月23日，美国政府将编号为HR3531的法案提交国会讨论，但未能通过。而在中国，虽然有案例表明中国法院倾向对数据库提供保护[注解：见《北京阳光数据公司诉上海霸才数据信息有限公司案民事判决书》，载《知识产权研究》第5期，中国方正出版社1998年版。]，但目前并无相关立法，数据库法律地位处于待确定状态。在世界知识产权组织主持的版权与邻接权外交会议上，由欧盟倡导并得到美国支持的WIPO专家委员会提交了一个有关数据库知识产权保护的条约草案，由于多数代表的反对，外交会议并未对该条约草案进行讨论。因此，有关数据库法律地位的法律在这几个国家和地区是不一致的。假设某人未经授权将欧洲数据库的原始数据通过国际互联网传送到美国或中国，该行为应该通过什么法律来调整呢？法院如果适用欧洲本地法律，实质上就是选择赋予数据资料以财产权的欧洲法适用于世界范围内的数据传送行为，这无疑会对数据资料在全球网络中的传播产生阻碍乃至阻塞作用；如果法院适用接收数据资料国如美国、中国的法律，由于它们的法律目前还没有对数据库提供强有力的保护，在欧洲人看来，侵权人就在这些国家找到了庇护所。不难想象，由于Internet本身就是一张巨大的信息网，诸如此类的法律冲突会越来越多。（三）电子商务方面的法律冲突电子商务涉及的法律问题主要有两类。第一类是诸如电子合同的形式是否符合传统国际商事合同的要件，其效力如何，电子合同的订立程序是否应遵循传统规则，电子合同的成立时间和地点如何确定，电子签名的效力以及如何协调各国立法等民商法问题[注解：P.EveAthanasekou,InformationTechnology,UKlawfortheMillennium,bytheBritishInstituteofInternationalandComparativeLaw,(1998,London).pp.351-352.]。在这方面，国际贸易法委员会于1996年制定了《关于电子商务的示范法》，但该文件对各国并无法律约束力。因此，对这方面的法律冲突仍将主要依赖国家层面的国际私法加以调整。第二类是有关传统公法方面的问题。以Internet上的商业促销为例：网络促销涉及各国关于广告管制方面的法律问题，而各国的有关规定相去甚远，例如，比利时只允许本国商人在每年的1月和7月进行降价销售，将这种法律规定运用到网站设立在比利时境内的网上业主时，也许还可以接受。但如果把这种规定适用于所有的比利时消费者在网上能够找到的出售降价商品和服务的网址，而不管卖方处于哪个国家，就意味着全世界所有在Internet上出售商品和提供服务的人都要受制于比利时的广告控制法，这显然是不合理的。即使对比利时境内的商家来说，这样的法律也会使他们在Internet商务中处于不利的竞争地位。与此相似，一国法律认可的广告在另一国可能被认为是非法的。德国法院认为酒商宣称自己的酒无与匹敌是未经证明的，因而是非法的，而意大利法院支持类似的广告行为，因为他们认为消费者能够理解广告宣传都是夸大的。例如，意大利法院曾认为，广告宣称的万用天燃气打火机冲气筒不适用于所有的打火机，纯天然肥料只包含30%的天然成分，100%的苏格兰威士忌其实是威士忌和苏打水的混合物，都是正当合理的[注解：见《Internet及其背后--公共政策与线上世界》，转引自王德全《Internet与电子商务的有关法律问题》，载郑成思主编《知识产权文丛》第一卷，中国政法大学出版社1999年版。]。由于Internet打破地域限制，使得许多原本只规范国内事务的公法的效力溢出国界，对网上活动产生普适性影响，公法冲突在所难免。但对第二类法律冲突，各国并无有效途径加以解决。此外，随着Internet技术的不断发展，还会产生更多新型的网上法律冲突。二、两种不同的网上法律关系就法律意义而言，最初的Internet与传统的通讯工具如电话、传真、广播电视并无二致，都只是一种形成法律关系的手段，是某些法律关系的表现形式。可以说，此时的Internet并未引起新的法律问题。随着科技的不断发展，Internet不同于传统通讯工具的特征逐步显现出来，它的虚拟性、全球性、管理非中心化、高度自治性特征逐步渗透到相应的法律关系中去，对现有法律体系提出挑战。但是，并非所有的与互联网有关的法律现象都具有独特性，有单独研究的价值。我们把它分为两种不同的法律关系：与Internet有关的法律关系和Internet法律关系。两者显然不能混为一谈。如何区分这两种不同的法律关系呢？在这里，我们提出以方式抑或要素作为标准。如果互联网只是作为形成法律关系的一种工具、一种方式，此时的互联网与传真、电话并无二致，它能引起的很可能只是证据法方面的变革。如利用Internet缔结合同就是如此，这种法律关系可以由现有的法律加以调整，因为它并不带有Internet的特征。当Internet作为法律关系的要素时，这种互联网法律关系就会对现有法律提出挑战，如在Internet上发送数据库资料即是如此。这类法律关系被打上Internet的深深烙印，具有全球性、虚拟性等特征，可称之为Internet法律关系。区分这两种法律关系的理论意义在于：它可以使我们正确把握Internet到底在多大程度上，在哪些方面对现行法律提出了挑战，以便作出适当的回应。当然，法律关系的方式和要素是不可截然分割的，也不是互斥的，而是可以相互转化的。因此，这一标准只是试验性的而非结论性的，随着Internet的发展，这一标准亦会变得模糊。以合同的缔结为例，合同缔结方式显然是一个形式问题，但如果要探究以Internet方式体现出来的当事人的真实意思表示，就可能变成一个要素性问题。例如，欧洲议会和欧盟理事会于1997年通过《关于远程合同中消费者保护的指令》[注解：Directive97/7oftheEuropeanParliamentandoftheCouncilof20May1997ontheProtectionofConsumersinRespectofDistanceContracts,OJ1997L144,p.19.]，用于调整未经当面协商的销售合同中供方和消费者之间的关系。其附件明确规定，Email作为有效的联系方式应受该指令的调整。该指令规定，在远程合同缔结之前，消费者必须得到有关合同主要条款的信息，在合同履行时，至少在交付货物时，消费者必须得到书面的确认函。该指令还要求所有的远程销售合同应符合商业交易的诚实信用原则，以保护消费者的利益。更重要的是，该指令还赋予消费者以撤销权，即在缔结远程销售合同的情况下，消费者享有在7个工作日之内撤销该合同而不负违约责任的权利。该期限从消费者接受产品或服务，并被告之合同已缔结之日起算。这意味着在7个工作日结束之前，消费者缔结合同的意思表示处于未确定的法律状态，可以随时撤销。如果该指令被适用到欧盟国家的居民向欧盟以外国家通过Email采购产品或接受服务，由此产生的法律问题就是一个要素性问题，即当事人意思表示问题。如果一种方式对于法律关系而言是如此重要，以致于法律已经把它规定为法律关系的一个要件，它就经历了由方式向要素的转变。三、从工具到要素的嬗变--挑战Internet对现有法律制度的革命性影响在各个法律领域均有不同的表现，就国际私法而言，这种挑战主要表现在以下五个方面。（一）对连结点的挑战传统国际私法在解决法律适用或法律选择问题时，采取的是分配法(allocationmethod)，即在对有关的争议进行定性或识别之后，选择适当的连结点，再依据这一连结点把相关的问题分配给某一国家的法律去处理[注解：索夫普兰：《国际私法理论的新动向及其对法院实践的影响》，载《海牙演讲集》第2册，1982年，第22-24页。]。正是由于连结点具有这种分配管辖权的功能，一个国家行使管辖权的原则反过来又会对连结点产生影响。国际私法主要是在属人优先权与属地优先权之间进行衡量，解决法律争议。相应的连结点可分为属地性连结点、属人性连结点和主观性连结点。这里主要分析这三类连结点在网络环境下的可适用性。属地性连结点属地性连结点具有确定性和惟一性，这在物理空间中是非常合理的，因为现代国际法确定一国管辖权的首要原则即为属地原则。但在Internet这一虚拟空间中，国界将不再具有实质的意义。下面以Internet中的侵权和合同争议为例予以说明。(1)侵权争议国际私法一般以侵权行为地作为确定侵权行为准据法的连结点。在Internet中，侵权行为地的确定比现实生活复杂得多。现有的技术并不能有效地定位网上活动人员所