房屋拆迁制度的主要设计缺陷分析

law110.com房屋拆迁制度的主要设计缺陷分析浙江五联律师事务所张东伟律师【内容提要】文章着重分析了房屋拆迁制度的主要设计缺陷问题。深入分析了公共利益、拆迁补偿基准价、拆迁许可证、拆迁违章建筑的公民居住权、行政强制拆迁、国有土地收回补偿等方面内容。认为目前正在实施的《城市房屋拆迁管理条例》存在严重的设计缺陷，并试图进一步分析当初新《条例》立法者设计房屋拆迁制度的原意。对如何构建违章建筑的公民居住权保障机制，做了探讨性研究，并提出了解决思路；分五个角度对拆迁许可证进行了全方位的探讨，认为拆迁许可证的核准与颁发程序存在多项违法内容，延长拆迁期限的行政许可违法；通过与司法先予执行对比，认为行政强制拆迁是拆迁人合法形式下非法拆迁获取经济最大化的捷径；最后，对被提前收回的国有土地补偿问题，文章以案例方式揭露了拆迁人在政府的帮助下，通过立项拆迁项目，合法地盘剥了被拆迁人的绝大部分财产。【关键词】拆迁公共利益拆迁许可证拆迁期限实质审查前置条件强制拆迁先予执行违章建筑居住权行政裁决土地使用权补偿引言我国目前正在实施的《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称新《条例》），历经1991年立法及2001年的修改，至今所暴露出来的弊端及引发的社会不稳定因素，当推首位。在当前中央提出以人为本构建和谐社会的战略发展方针下，配合即将实施的《物权法》之规定，有必要对房屋拆迁制度的主要设计缺陷进行分析，以期待引起更多法律界人士的重视。一、公共利益界定与拆迁合宪性“湖南嘉禾事件①”、“重庆钉子户事件②”、“广州荔湾区钉子户事件③”，以及南京市民翁彪自杀身亡④和安徽农民朱正亮天安门自焚事件⑤等，都是“以异常惨烈的表达方式掀开了野蛮拆迁的盖子，借拆迁和征地之名剥夺民众财产利益，成为许多地方政府的生财之道和一些官商的暴富捷径。有关部门公开表示，①《嘉禾事件的反思》，汤延涓、于磊焰、段羡菊、谭剑，《半月谈》，2004年07月09日；②《重庆钉子户事件内幕调查》，原载《南方周末》，引自：；③《广州市民不满拆迁补偿守破旧老宅3年》，原载《信息时报》，引自：；④2003年,南京市民翁彪的自杀身亡和安徽农民朱正亮的天安门自焚事件震动了全国.参见林喆:《强制拆迁与公共利益》,《了望新闻周刊》2005年第6期.。⑤《安徽青阳县农民朱正亮在天安门自焚调查》，原载《东方早报》，引自：；1天下房地产法律服务网www.law110.comlaw110.com很多地方借“公共利益”之名大搞商业开发⑥。”社会公共利益没有确切的法律解释，就会成为地方政府和开发商牟取暴利的昀佳道具。商业开发、旧城改造、加快发展速度、提升经济指标等等，都会往公益利益靠。要有效防止公共利益成为公权侵犯私权的幌子，就一定要区分公共利益需要和商业需要。但遗憾的是，《物权法》中还是没有公共利益的具体界定。虽然在立法过程中，全国人大常委会中有相当部分委员认为，有必要尽快为公共利益进一步正本清源，以防止其被盗用和滥用，但遭遇的阻力仍然相当大。中国人民大学法学院博士生导师王利明就反对在物权法中界定：他认为，在物权法中界定公共利益的概念是十分困难的，仅仅寄望于通过物权法对公共利益概念的界定，来解决征收中存在的问题，是物权法所不能承受之重。⑦还有委员认为：征收属于公权力的行使，而物权法是民事法律，不宜界定公共利益。以上理由，笔者认为是说不通的。征收固然是行使公权力，可被征收的对象却是公民的物权，《物权法》的立法目的就是要“保护权利人的物权”，而不界定“公共利益”就无法实现立法目的。因此，界定“公共利益”不仅是必要的，更是必须的，是迫切的⑧。而王利明的“难以”更是牵强。要具体地界定公共利益确实是不现实的，但也并非毫无办法。正如中国政法大学终身教授江平点评《物权法草案》第四十九条所言，“属于公共利益的情形是无法列举的，但是可以从反面来说，凡是属于商业开发、以营利为目的的，决不属于社会公共利益”。在开发商利润追求和地方政府经营城市的发展政策双重驱动下，大量侵犯人权、财产权的行为层出不穷。只要将主要的商品房项目开发排除在公共利益之外，就可以杜绝绝大部分侵权现象发生。纵观世界各国立法，对于公共利益的立法，存在多种立法方式。如有专家建议，采取“概括加列举再加排除”的方式界定，即先给公共利益下一个简要的定义，再尽可能全面地列举出属于公共利益范畴的事项，再设立一个概括性的兜底条款，即“无法列举或难以列举的其他应属于公共利益范畴的事项”；昀后设立一个排除条款，明确排除那些不属于公共利益范围的事项，如企业从事纯粹的商业性开发项目等⑨。我国香港地区就采用了列举方式⑩，韩国采取了列举加概况式11。更何况，我国共有50多件法律中涉及到公共利益概念12。对于公共利益的含义和范围，虽然宪法和绝大多数法律均没有明文规定，但仍然有些法律对“公共利益”、“公益事业”的范围作出了较详细的列举，并规定了兜底条款：如《信托法》第六十条13、《测绘法》第三十一条14、《土地管理法》第五十四条15、《公益事业捐赠法》第三条16等。⑥；《网易专稿》，童大焕，风云跌宕2003。⑦《界定公共利益：物权法不能承受之重》，载《法制日报》，2006年10月21日；⑧《界定公共利益才有公私平等》，载《燕赵都市报》/舒圣祥；转自；⑨同4；⑩香港《收回官地条例》和《土地征用条例》同时规定，规定以下几种情况的“收回”和“征用”属于“公共用途”:(1)为使物业欠佳的卫生情况得以改善,或重新修建经改善了卫生情况的居所或建筑物;(2)由于建筑物接近或连接其他建筑物,严重干扰空气流通或建筑物的状况不适合人居住;(3)与军队有关部门的任何用途;(4)总督会同行政局决定为公共用途的任何类别用途而作的收回或征用。《香港民商法实务与案例—香港房地产法实务(上)》，王新建，北京人民法院出版社，1997.199-297。11《韩国土地征收法》第二条中的公益事业指：(1)有关国防、军事事业；(2)铁路、公路、河川、港口、上下水道、电气、燃气、广播、气象观测等建设事业；(3)国家或地方共同团体设立的办公场所、工厂、研究所、公园、市场等建设事业；(4)国家或地方公共团体指派的建设者，由他们所进行的住宅建设事业或住宅用地事业；(5)根据其他法律可以征收或使用土地的事业。12这是笔者的非完全统计。13《信托法》第六十条规定：为了下列公共利益目的之一而设立的信托，属于公益信托：(一)救济贫困；(二)救助灾民；(三)扶助残疾人；(四)发展教育、科技、文化、艺术、体育事业；(五)发展医疗卫生事业；(六)发展环境保护事业，维护生态环境；(七)发展其他社会公益事业。14《测绘法》第三十一条规定：政府及其有关部门和军队“因防灾、减灾、国防建设等公共利益的需要，可以无偿使用”测绘成果。15《土地管理法》第五十四条规定：下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：(一)国家机关用2天下房地产法律服务网www.law110.comlaw110.com2004年6月15日，国务院办公厅下发了《关于控制城镇房屋拆迁规模严格拆迁管理的通知》，该通知规定：“凡拆迁矛盾和纠纷比较集中的地区，除保证能源、交通、水利、城市重大公共设施等重点建设项目，以及重大社会发展项目、危房改造、经济适用房和廉租房项目之外，一律停止拆迁，集中力量解决拆迁遗留问题。”笔者认为，以上点到的可继续拆迁项目，可以理解为国务院对拆迁过程中的公共利益范围的暂时认定。但是，如果我们进一步分析新《条例》的立法宗旨，还会发现更令人费解的疑惑。从新《条例》的法规名称看，就意味者立法者已经排除了涉及土地之立法。1982年的《宪法》就规定了“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用”；1986年实施的《土地管理法》、1990年实施的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和1995年1月1日实施的《城市房地产管理法》17都有类似规定。从宪法到特别法律，再到行政法规，“公共利益”都是国家征收土地的前提条件，在概念使用上也保持着连贯性。唯有经2001年修改的《城市房屋拆迁管理条例》18，却省略了“公共利益需要”之立法宗旨规定。新《条例》第一条规定了“保障建设项目顺利进行，制定本条例”，第三条又规定了“城市房屋拆迁必须符合城市规划”。事情很清楚，虽然人们普遍将公共利益视为城市房屋拆迁启动的正当性基础，但新《条例》里却没有任何有关城市房屋拆迁必须符合公共利益的明确表述。新《条例》赋予地方政府在实施房屋拆迁过程中，既不需要考虑到“公共利益需要”，也不必事先与被拆迁人协商或告知。在这种立法下，被拆迁人作为合法的房屋所有和国有土地使用权人，甚至连昀基本的知情权也被剥夺了。这种带有明显的计划经济成分的强制行政行为，显然与新《条例》的规定一直处于公共利益标准缺失的状态有直接的关联。既然《宪法》及相关的房地产和土地管理法律均对提前收回国有土地使用权都设有严格的前置条件，且任何人都知道，在进行房屋强制拆迁时必然要涉及到房屋所占用的国有土地使用权收回，为什么新《条例》仍然没有对此进行限制和表达呢？联系到自2001年以来，中国各地大力推行旧城改造、土地储备制度，中央也以房地产作为支柱产业，笔者大胆推测，作为由政府昀高机关起草修改的行政法规，这种违宪立法19不会是疏忽大意的结果，而很有可能是当时的立法者从发展国民经济大局出发有意回避了这个话题，或说故意这样立法，以配合1998年政府制订的以房地产拉动内需之政策20，方便地方政府在经营城市获取财政收入时放开手脚大步向前走21。因为，立法者不可能不了解《立法法》22，而《立法法》对此规定的很明确：国务院是根据宪法和法地和军事用地；(二)城市基础设施用地和公益事业用地；(三)国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；(四)法律、行政法规规定的其他用地。16《公益事业捐赠法》第三条规定：本法所称公益事业是指非营利的下列事项：(一)救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难的社会群体和个人的活动；(二)教育、科学、文化、卫生、体育事业；(三)环境保护、社会公共设施建设；(四)促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业。17《城市房地产管理法》第十九条规定：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回，在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。”18文章中以新《条例》替代。192003年7月，浙江杭州市和金华市分别有116名和1300多名市民联名提出要求全国人大常委会对有关《城市房屋拆迁管理条例》进行违宪审查。转引自蔡定剑：“《中国宪法的私法化实施之路》，载《中国社会科学》2004年第2期。20《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》，1998年7月3日颁发，该文件终止了历年来的由政府供应职工住房政策，开始了住房市场化、商业化。212003年8月12日，由建设部起草的《关于促进房地产市场持续健康发展的通知》(简称18号文)，把经济适用房由“住房供应主体”换成了“具有保障性质的政策性商品住房”，同时，把房地产业定性为“促进消费，扩大内需，拉动投资增长，保持国民经济持续快速健康发展”的“国民经济的支柱产业”。从此，住房供应基本落入了开发商手中。房地产商们闻听18号文内容后欣喜若狂、弹冠相庆。地产大鳄潘石屹闻听激动地说：“都是利好消息，只要读懂了这个通知，房地产开发商都会很高兴的。”详见新华