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最新劳动立法解读暨劳资纠纷防范处理讲座方维忠北京大成(福州)律师事务所合伙人、律师福建省法学会劳动法学专业委员会副主任目录一、劳动合同法修正案解读二、劳动争议司法解释（四）解读三、劳资纠纷防范处理操作实务一、劳动合同法修正案解读（一）近年劳动立法整理（二）《劳动合同法》修正案逐条解读（三）《劳动合同法》修正后的应对实务（一）近年劳动立法整理劳动基准——劳动法1995年1月1日实施促进就业——《就业促进法》2008年1月1日实施劳动关系——《劳动合同法》2008年1月1日实施，2012年12月28日修改劳动条件——工资法起草中，可能以工资条例形式出台劳动保护——《社会保险法》2011年7月1日实施《工伤保险条例》（2004年出台，2011年修改）、《职业病防治法》、《女职工劳动保护特别规定》《劳动争议调解仲裁法》2008年5月1日实施最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（《司法解释》2001年4月16日、《司法解释》（二）2006年8月14日、《司法解释》（三）2010年9月14日、《司法解释》（四）2012年12月31日）最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013年1月14日）（二）《劳动合同法》修正案逐条解读1、修正案：将第五十七条修改为：“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：“（一）注册资本不得少于人民币二百万元；“（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；“（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；“（四）法律、行政法规规定的其他条件。“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”原条文：第五十七条：劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。1、解读（1）将劳务派遣单位的注册资本由50万增至200万；（2）增设了“行政许可”程序，要求在公司办理工商登记之前必须完成行政许可。2、修正案将第六十三条修改为：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”原条文：第六十三条：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。2、解读修正案明确了劳务派遣中的同工同酬原则，同时强调“相同分配制度”的重要性，即可能在劳动监察、劳动仲裁诉讼实务中审查是否存在“不同劳动报酬分配方法”（如用工单位的“奖金福利制度”）等，预计司法实践中仍以形式审查为主，实质审查为辅。修正案同时要求在劳务派遣协议和劳动合同中载明同工同酬条款，实际上只具有倡导意义。同工不同酬问题指望劳动者通过仲裁诉讼或劳动监察来予以纠正是不现实的，在现行的情况下是要加大工会的责任，让工会参与到工资集体协商、集体合同的订立中来，通过工会谈判来推进同工同酬原则的实现。3、修正案将第六十六条修改为：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。“前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”原条文：第六十六条：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。3、解读修正案新增“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式”，“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”即在总量上控制劳务派遣的规模。同时，修正案将辅助性岗位表述为“辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位”。然而辅助性争议较大，究竟是交给劳动行政部门判断、司法部门判断还是企业自行确定？由于企业组织结构、管理方式的复杂性导致主营业务岗位可能随时发生变化，并且系用人单位的自主权范围，如加以行政强制介入或司法介入，则势必会与用人单位的经营自主权相冲突，也不具有可操作性。可以预见，虽然立法者有意加以明确，但执法者和司法者将回避此问题，而转而关注劳务派遣的“总量控制”。另外，应当注意的是，劳务派遣的“三性”并非要求“三性”同时具备，而是具备“一性”即可。本人预测修正案实施后，估计“辅助性”会成为用工单位的避风港，而使得“三性”的刚性形同虚设。4、修正案将第九十二条修改为：“违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”本决定自2013年7月1日起施行。本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的，应当依照本决定进行调整；本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。《中华人民共和国劳动合同法》根据本决定作相应修改，重新公布。原条文：劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。4、解读修正案第二款“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的”，在要求限期改正后进行“罚款”。此是否意味着违反行为只需承担“行政责任”，如违反三性用工的“违法行为”仅需罚款，而无需视为“用工单位与劳动者”直接建立劳动关系？而实际上用工单位更忌惮“视为直接用工”的“民事责任”，而罚款行政责任会受到行政资源的限制以及存在寻租空间，对用工单位震慑有限。另一方面，对于“是否所有的违法行为均加以罚款？”“究竟是是单罚还是双罚，还是合并罚”等问题，修正案也均未明确。笔者认为违反“三性”一律视为直接用工现阶段将遇极大阻力。修正案第四款为“过渡期条款”，法案明确公布前订立的劳动合同、派遣合同继续履行。如在公布后但法案实施前（2013年7月1日前）签订的劳动合同、派遣合同则不享有过渡期。即使公布前的劳动合同、派遣合同享有过渡期，但仍需调整“违反同工同酬规定的分配方案”。关于办理行政许可的“过渡期”，修正案明确期限为“2014年7月1日前”，其他具体操作细节由国务院另行规定。应该说本次《劳动合同法》系局部条款的修改，因此从立法规律角度不能设置相应的过渡期，且如果设置过渡期，则大量的规避行为势必风靡全国（修正案虽然堵住了2013年7月1日前突击劳务派遣的行为），因此设置过渡期并不可取。（三）《劳动合同法》修正后的应对实务劳动合同法修改集中于劳务派遣，内容也概括为五个方面：行政许可、对三性重新界定、同工同酬、平稳过渡、控制派遣比例。缺陷：三性可能被辅助性架空、同工同酬未能解决同工不同保、同工不同福利待遇、行政处罚不如转为直接用工更有威胁性劳动合同法修改后的应对实务1、雇主主体多元化（关联企业）选择：（1）企业委派（董事、监事、高管）的劳动关系主体选择；（2）人员借调（借出单位与借入单位的权利义务约定）（3）职务兼任（在多家主体同时兼任职务的社保、用工、聘用设置）（4）雇员共享（非全日制从业人员建立双重劳动关系）（5）主体转移（劳动关系主体变更的模式选择）。劳动合同法修改后的应对实务2、雇员主体多元化的雇佣关系设计1、实习生、见习生雇佣（劳动基准、事故处理与商业秘密保护）（1）实习生可否建立劳动关系（2）见习生发生事故理赔2、退休职工雇佣的合同、工资、社保及税务管控（1）已达法定退休年龄继续雇佣（未领取退休金）（2）已达法定退休年龄重新返聘（已领取退休金）（3）延迟退休年龄（含女职工55岁退休）（4）延迟办理申领养老金手续3、停薪留职与内退人员雇佣管理（1）本市停薪留职与内退人员录用管理（2）外省市停薪留职与内退人员录用管理4、协保人员与外单位参保人员雇佣管理（1）已/未办理用工登记备案的协保人员（2）外单位参保是否免除本单位缴费义务（3）户籍地参保或代缴社保的法律风险劳动合同法修改后的应对实务3、标准用工如何增强“弹性”（1）如何在劳动合同中约定“工作内容、工作地点”以增大企业自主权？（2）如何设计动态调整机制的薪酬结构（合同与奖金制度）？（3）如何把握“对合同内容适度调整”与“合同主要条款变更”的界限？（4）探索“岗聘分离”、“企业内部再就业中心”的模式设计（5）如何运用公司法管理雇佣关系的外部因素（客观情况发生重大变化等）劳动合同法修改后的应对实务4、灵活用工的法律风险防控（1）非全日制用工的保险缴费实践与工伤事故理赔（2）《劳动合同法》修订后“劳务派遣”用工的合规管理：三性应对、同工同酬应对（3）交易“劳动成果”的兼职人员管理劳动合同法修改后的应对实务5、替代用工的民事关系选择（1）服务外包与劳务派遣的差别（法律、税务及操作）（2）人事代理与劳务派遣的差别（法律、税务及操作）劳动合同法修改后的应对实务6、多元化用工管理下规章制度的制订与适用（1）如何避免“同工不同酬、同工不同福利”的争议（2）规章制度的统一适用与分离适用的设置（3）规章制度的一般规范与特殊规范的设置二、劳动争议司法解释（四）解读（一）司法解释（四）主要亮点（二）司法解释（四）逐条解读（一）司法解释（四）主要亮点1、历次司法解释亮点盘点2、本次司法解释亮点1、历次司法解释亮点盘点（1）2001年第十三条关于举证责任的规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。影响深远，在多年内，在劳动争议的案件办理中，对厘清单位与员工之间的举证责任，具有很强的指导作用；1、历次司法解释亮点盘点（2）2006年第二条拖欠工资争议，劳动者申请仲裁时劳动关系仍然存续，用人单位以劳动者申请仲裁超过六十日为由主张不再支付的，人民法院不予支持。但用人单位能够证明劳动者已经收到拒付工资的书面通知的除外。对时效的起算问题作出了一些规定，在当年《劳动法》规定的时效仅为60天的情况下，这个规定具有极大突破性。在此司法解释生效之前，对加班费争议的支持时间，一般是两个月内的加班费。该司法解释生效之后，多数劳动争议加班费诉求的支持时间覆盖了员工在公司工作的全程，甚至一度出现支持员工12年工作时间的加班费的案件。1、历次司法解释亮点盘点（3）2010年9月14日，司法解释（三）第八条企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。2、本次司法解释亮点（1）仲裁与法院衔接程序的一些改变（2）“非因本人原因”的厘清与界定（3）意图创设竞业限制的司法模