论房地产抵押--兼对《担保法》第36条的质疑和完善(何 志)

1论房地产抵押--兼对《担保法》第36条的质疑和完善何志上传时间:2004-3-6一、问题的提出房地产是房产和地产的统称，由于房屋和土地是不能移动的，故房地产又称之为不动产。根据《城市房地产管理法》第46条之规定，房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。抵押的房地产属于不动产，设定抵押权时，需履行抵押登记的法律行为，因此，房地产抵押安全可靠，在现实生活中也极为普遍，随之而来产生的纠纷也就愈多。所以说，确有探讨之必要。在研究房地产抵押之前，先看一则案例，并思考之：某市福星粮油食品有限责任公司(以下简称福星公司)因扩大再生产扩建厂房，急欲贷款，2000年2月6日，福星公司与该市中国农业银行神龙支行(以下简称神龙支行)签订借款抵押担保合同。合同约定，由神龙支行贷给福星公司款人民币150万元，借款期限10个月，借款利率为月息8厘。在合同中并明确约定由福星公司的办公楼、厂房作抵押担保，抵押物办公楼、厂房经房地产价格评估事务所评估价格为160万元。2月7日，福星公司和神龙支行一块到房地产管理部门办理房产抵押登记手续后，神龙支行即将贷款150万元划入福星公司账号上。扩建厂房后，生产能力增强，福星公司又缺乏流动资金，福星公司又与该市工商银行房地产信贷部(以下简称房地产信贷部)协商贷款，双方于2000年8月18日签订了借款抵押担保合同，合同约定，由房地产信贷部贷给福星公司流动资金80万元，月息7厘，期限6个月，在抵押担保条款中约定由福星公司的办公楼、厂房占用的土地使用权作抵押。经房地产价格评估事务所评估价格为90万元，同日，房地产信贷部与福星公司一块到土地管理部门办理了土地使用权抵押登记手续。次日，房地产信贷部将贷款80万元划入福星公司账户上。借款到期后，福星公司无款支付，神龙支行于2001年4月1日向该市中级人民法院提起诉讼。房地产信贷部得知此情后，以有独立请求权的第三人的身份申请参加诉讼。该案在审理过程中，均认为福星公司与神龙支行所签订的借款抵押担保合同系合法有效。问题的关键是根据《担保法》第36条“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占有范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押的该国有土地上的房屋同时抵押”之规定，福星公司以其办公楼、厂房作为抵押物抵押给神龙支行时，办公楼、厂房所占用的土地使用权是否一并抵押给神龙支行?福星公司以其办公楼、厂房所占用的土地使用权抵押给房地产信贷部的效力如何?是否为再抵押?神龙支行、房地产信贷部是否分别享有优先受偿权?笔者在阐述房地产抵押问题中予以探讨。二、土地使用权与房屋产权的关系(一)土地使用权与房屋产权是相互独立的物权我国实行土地的公有制度，土地所有权分别属于国家和农村集体经济所有，根据《担保法》第37条第1款第(1)项之规定，土地所有权不得作为抵押物。但土地所有权可以与其使用权相分离，土地使用者享有土地使用权，土地使用者(即抵押人)可以自己有权处分的国有2土地使用权设定抵押权，根据我国现行的立法规定，可以用于抵押的土地使用权主要是根据出让和转让合同取得的土地使用权，以及依行政划拨方式取得的土地使用权。作为集体所有的土地因必须先由国家征用变为国家所有权以后才能够转让，所以集体所有的土地不得用于抵押。土地使用权属于民法上的用益物权。所谓用益物权，是指在他人之物上得以使用收益而设立他物权。用益物权是以物的使用价值之取得为目的的物权。该种物权的特征：其主体不是所有人而是使用人，其客体具有永久的不可移动性，其权利经登记公示具有排他性。以房产设定抵押物时，抵押人得以自己所有或有权处分的房产进行抵押。房屋产权属于民法上的自物权。所谓自物权，也即所有权，根据《民法通则》第71条的规定，是指所有权人依法对自己所有的物享有占有、使用、收益和处分的权利。该种物权的特征：其主体是房屋所有人，其客体也具有不可移动性，其权利经登记公示也具有排他性。土地使用权和房屋产权是两种不同性质的，不能相互替代的，各具价值的物权。国家把土地和房屋作为两类不同的资源和生产资料、生活资料，设立了不同的部门进行管理。这就决定了房屋抵押和土地使用权抵押是两种不同的财产抵押，两者不具有同一性。(二)土地使用权和房屋产权有依附关系土地是任何房产的基础，是土地上建筑物的本质组成部分，土地使用者都是因自己所有或者使用的房屋才利用该土地，如果对土地没有使用的权利，就无权在该地上建房或使用房屋，因此，离开了土地的建筑物是空中楼阁。房屋产权的取得，必须建立在已经依法取得土地使用权的基础上，抵押人对房屋产权或土地使用权中的一种权利的处分，往往会涉及到另一种权利的变动。正是基于土地使用权和房屋产权的依附关系，我国法律、法规对单独以房屋或土地使用权抵押的，一向采取“房随地走”和“地随房走”的双向原则。诸如，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条规定：“土地使用权抵押时，其地上建筑物，其他附着物随之抵押。土地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。”《城市房地产管理法》第31条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时抵押。”第47条规定：“依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权。”《担保法》第36条所规定的“三个同时抵押”即是遵循了“房随地走”和“地随房走”的双向原则。但在前述案例中。福星公司以房屋产权和土地使用权分别抵押给神龙支行和房地产信贷部，便是对“地随房走”和“房随地走”原则提出了挑战，笔者将在下文予以阐述。(三)土地使用权和房屋产权的权利主体是以同一主体为原则，非同一主体为例外在一般情况下，民事主体只有依法取得土地使用权，才能在土地上依法兴建房屋，取得房屋产权，因此说，此种情形下，土地使用权主体与房屋产权的主体应当是同一的。但是，随着近年来城市住房制度的改革和大规模商品房开发，城市私有房屋的比例呈逐步上升之势，便出现了房屋区分所有。所谓房屋区分所有，也称建筑物区分所有，是指数人、数十人甚至更多人区分建筑物而各有其部分。1房屋区分所有的主体，是在某一住宅楼、写字楼拥有一套或几套单元住房的自然人或法人。一栋高层商品楼房中可能住有几十户、数百户自然人或法人，这些人都应成为房屋区分所有的主体。在房屋区分所有情况下，房屋所占用范围内的土地使用权则由房屋3区分所有的主体按份共有，便出现了由多个共有人共同行使一个土地使用权，共有人中的一人非经其他共有人同意，无权处分共有物。有的地方，在房屋区分出售后，土地使用权仍登记在原开发商或原单位名上。上述情况便产生了这样的结果，众多的房屋产权主体与房屋占用范围内的土地使用权主体并不同一，出现了例外情形。三、房地产抵押的形式（一）房屋产权和土地使用权的同时抵押所谓房屋产权和土地使用权的同时抵押，是指抵押人以其合法的房屋和该房屋占用的土地使用权结合为一个统一的房地产作为抵押物向抵押权人提供债务履行担保的行为。在房屋产权和土地使用权同时抵押的情况下，严格区分房产和地产，抵押物是一个统一的房地产，行使抵押权时将房产和地产作为一个整体拍卖，抵押权人依登记的先后次序受清偿。这种做法的依据是土地和房屋间的不可分性，这种客观上的不可分性是土地和房屋之间最基本的自然属性，即土地是房屋的载体，房屋离开土地就会损害其自身经济价值，只有将两者结合在一起才能发挥其经济价值。若作为财产权利形式考察，则土地和房屋的关系就是土地使用权和房屋所有权的关系，土地使用权和房屋所有权的关系受到土地和房屋间不可分性的影响而表现为一种结合性。从房地产经济学的角度来看，地价决定房价，房价中又含有地价，若将土地使用权或者房屋单独交易势必造成贬值的不良后果。关于房产和地产同时抵押的立法例当首推英美法和德国民法。英美法中不动产(房地产)的概念有两个层次的含义：一是把土地和房屋、构筑物当做一个整体来看待；二是把土地和房屋、构筑物附带的各种权利合在一起广义地视为一个整体。由于英美法不严格区分房产和地产，所以其房地产抵押只能是房产和地产的同时抵押。德国民法则否认房屋的独立性，认为房屋是土地的成分，土地所有权中包括对其地上房屋的所有，虽然德国后来颁布了《地上权条例》以克服土地所有权对地上房屋的附合，但仍以地上权对其地上房屋的附合而否定房屋的独立性，即房屋不能独立成为所有权的客体。2在德国这种否认房产独立性的立法环境下对土地或者地上权的抵押，其中包括对地上房屋的抵押，因而也可以看作是房产和地产的同时抵押。在我国，前述的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条，《城市房地产管理法》第31条、第47条规定将房产和地产(即土地使用权)作为一个整体进行抵押。《担保法》第36条规定：“以依法取得的国有土地上房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。乡(镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”从我国上述法律规定中不难看出我国是采取了房产和地产同时抵押的方法。(二)房产和地产的单独抵押房产或者地产的单独抵押是指单独抵押房产或者地产，并且在行使抵押权时单独拍卖房产或者单独拍卖地产的抵押方式。传统的大陆法系民法中所谓单独抵押是指房屋所有权或者土地所有权的单独抵押，并不是指房屋所有权或者地上权的单独抵押。传统民法认为地上权与土地所有权一样是取得房屋所有权的前提(或称作基础权利)，这种前提被称为是取得房屋所有权的权源，其他权源还有土地租赁权和土地借用权等。3由于单独抵押是指房屋所有权4或者土地所有权的单独抵押，所以单独抵押房的效力并不及于土地所有权，行使抵押权时只能将房屋单独拍卖。而不能连同土地所有权并付拍卖，这时买受人因缺乏权源而无法取得房屋的所有权，为补救这一缺陷，保护买受人的利益，法律规定买受人同时取得法定地上权。例如《日本民法》第388条规定：“土地及地上存在的建筑物属于同一所有人，而仅以土地或建筑物进行抵押，于拍卖时，视为抵押人设定地上权。但其地租，因当事人请求，由法院予以确定。”单独抵押土地，其效力也不及于房屋所有权，单独拍卖土地时，房屋所有权人同时取得法定地上权。单独抵押的目的在于保护抵押人的利益，使抵押人在抵押权人行使抵押权后仍能保留其对于土地或房屋的权利，达到了物尽其用的经济效益。如果将地上权单独抵押，那么行使抵押权时单独拍卖地上权，而房屋所有权却因缺乏权源不能继续存在，但这时决不能再设定法定地上权，因为同一块土地上不能存在二个性质相同的地上权，所以地上权不能单独抵押。单独抵押的实现与法定地上权的作用密切相关，而法定地上权的成立，其前提亦将是土地所有权进入市场，即可用土地所有权进行交易。根据我国宪法的规定，土地所有权禁止转让、出租和抵押。因此，我国不具有法定地上权成立的条件，也就排除了房屋所有权或者土地所有权单独抵押的可能性。(三)房产和地产的分别抵押所谓房产和地产的分别抵押，是指抵押人以其合法的房屋和地产作为各自独立的财产而分别抵押给不同的抵押权人，抵押权人行使抵押权时，可将房产和地产并付拍卖，但仅就抵押物卖得的价金优先受偿。分别抵押与单独抵押的相同之处在于都承认房屋的相对独立性，可将房屋或地产独立抵押，不同之处在于行使抵押权时单独抵押只能单独拍卖房产或地产。房产和地产分别抵押的前提条件是具有承认房屋独立性的立法环境，大陆法系民法中以日本为代表，承认房屋的独立性，认为房屋可以独立成为所有权的客体，这一观点与我国相同，我国法律一贯承认房屋可以独立于土地而成为所有权的客体，因为房产和地产各自具有独立的交换价值。我国建设部于1992年3月23日房建(92)162号通知第2条中规定：“在房地产经营活动中要实行房地分别计价、综合评估。各地要遵循房地产价格形成的客观规律，分别对房屋和土地进行价格估算、综合分析，科学确定房地产价格。”在司法实践中，房产和土地使用权分别抵押，给不同的债权人时，其效力如何，存在着分歧：一种观点认为，房屋与土地