论房地产抵押反担保方式的应用

论房地产抵押反担保方式的应用担保公司为借款人的借款行为向贷款银行提供连带责任保证担保，借款人以房地产抵押的方式为担保公司提供反担保，在抵押反担保方式的设立、抵押权的实现等方面，有许多需要注意的问题，现简要介绍如下：一、房地产抵押的定义及我国法律对房地产抵押的原则性规定1、房地产抵押的定义房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为；债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。2、我国法律对房地产抵押的原则性规定（1）土地使用权抵押与房屋所有权抵押的相互依存性①以房屋抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权一并抵押。以土地使用权抵押的，该土地上的房屋一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。②除一些集体建设用地流转的试点地区之外，乡镇、村企业的集体土地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的集体土地使用权一并抵押。（2）下列房地产不得设定抵押①权属有争议的房地产；②已依法公告在国家建设征用拆迁范围内的房地产；③用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；④列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；⑤被依法查封、扣押或采取其他诉讼保全措施的房地产；⑥其他依法不得抵押的房地产。3、抵押权的设立房地产抵押应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。二、办理房地产抵押登记应注意的问题1、对房地产权属状况与使用状况进行审查（1）抵押人是公民的，应审查用于抵押的房地产是其个人单独所有，还是与他人共同共有。如果房地产属于共有财产，应尽量要求全部共有人作为共同抵押人。（2）用于的抵押土地使用权若为划拨的，则应按照国土资源部门确认的抵押宗地的土地使用权地价款证明，在抵押合同中确定实现抵押权时应当从拍卖所得的地价款中缴纳相当于土地使用权地价款的款额。(3)用于抵押的房地产如处于在押状态，是解除在先抵押后再设定新的抵押，还是做余额抵押。如需解押后设定新的抵押，则应审查抵押人是否具备偿还在先债务的能力。如要做余额抵押，则应有顺位在前的抵押权人同意的书面证明，余额部分价值的认定；以第一次抵押登记的抵押物价值为准。（4）用于抵押的房地产是否已出租，如房地产已经出租，则原租赁关系不受抵押权的影响。（5）是否存在房屋已竣工验收或实际投入使用，且房屋产权证尚未办理的情况，出现以上情况，不得继续办理在建工程抵押。（6）审查用于抵押的房地产是否属于法律规定不得抵押的范围。2、对授权文件进行审查（1）单独以划拨土地使用权抵押的，提交国土资源部门批准抵押文件和处置时应交付的土地地价款数额证明。（2）以划拨土地上房屋抵押的，土地随之抵押，提交房屋他项权利证明；国土资源部门不再单独批准，直接办理抵押登记手续。（3）抵押人为股份制企业的，提交股东会或董事会同意抵押的证明。（4）以共有房地产抵押的，提交其他共有人同意抵押证明。（5）抵押人为国有企业的，提交上级主管部门及国有资产管理部门同意抵押的证明或批准文件。3、了解房地产抵押登记机构的内部办事程序（1）由于抵押登记机构不同，对于房屋抵押与土地使用权抵押条款是否放在同一个合同里，不同地区在实际操作中可能有不同的规定。目前北京的房地产抵押登记机构一般要求将其放在一个合同内，先办理房屋抵押登记，再办理土地使用权抵押登记。（2）用于抵押的房地产的价值是可以约定，还是需要专业机构进行评估，不同地区有不同的规定。目前在北京办理抵押登记是可以对房地产价值进行约定的。（3）对于房地产的抵押比例率问题，不同地区有不同的做法，北京各区县的规定也不完全一致。北京大部分区县建委规定担保价值不高于抵押物的价值即可办理抵押登记，而大兴区建委认为的房屋抵押率不能超过70%。三、在办理房地产抵押登记时可能遇到的几种特殊情况1、多套房屋共有一个产权证，在部分房屋损毁的情况下，有的建委要求在办理房屋抵押登记时扣除损毁房屋部分的面积，并相应扣除损毁房屋占有范围内土地使用权的面积；而国土资源部门认为土地使用证只有一个，是不可分的，土地使用权应当整体抵押。对于此种情况，只能向建委、国土资源部门提供不同的合同版本，抵押权则以登记的为准。2、借款期限延长，抵押权人（本担保人）的保证期限也延长的，抵押权人与抵押人之间签订的《抵押反担保合同》内容也应相应变更。除非抵押权人放弃抵押权，否则抵押权应与主债权的存续时间是一致的，故房地产权属证书与他项权证上是不应标注抵押期限的。目前北京市建委系统已经不标注抵押期限，而国土资源部门却在土地使用证与他项权证上标注主债务的履行期限。对于因主债务展期而导致《抵押反担保合同》内容变更的情况，北京市多数区县的建委认为既然房屋产权证与他项权证上未标明抵押期限，无需再办理房屋抵押变更登记手续。因土地使用证与他项权证上标注的主债务履行期限与已经变更的主债务实际履行期限不一致，为防止行使抵押权时遇到障碍，需要办理土地使用权抵押的变更登记手续，但国土资源部门的答复往往是须先注销在先的抵押，再重新办理抵押登记，这就加重了抵押权人的风险，在抵押人不配合的情况下，上述变更登记手续难以落到实处。3、抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保；债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对于已办理抵押登记的房地产，抵押权人将其债权及抵押权转让给第三人时，应当在抵押权转让合同签订后，到原登记部门办理抵押权变更登记手续。由于抵押权转让无须事先征得抵押人的同意，因此，应由抵押权人和受转让的第三人到原登记机关办理抵押权变更登记手续。4、签订《抵押反担保合同》后，抵押人拒不配合抵押权人办理房地产抵押登记手续，导致抵押权不能设立。抵押权人只能要求抵押人在抵押担保的金额内承担违约责任，而不享有对处置房地产所得价款的优先受偿权。四、抵押权的行使1、各种担保方式的受偿顺序被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。2、最高人民法院执行设定抵押的房屋的相关规定（1）对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债。（2）人民法院对已经依法设定抵押的被执行人及其所扶养家属居住的房屋，在裁定拍卖、变卖或者抵债后，应当给予被执行人六个月的宽限期。在此期限内，被执行人应当主动腾空房屋，人民法院不得强制被执行人及其所扶养家属迁出该房屋。（3）宽限期届满后，被执行人仍未迁出的，人民法院可以作出强制迁出裁定，并按照民事诉讼法第二百二十九条的规定执行。强制迁出时，被执行人无法自行解决居住问题的，经人民法院审查属实，可以由申请执行人为被执行人及其所扶养家属提供临时住房。（4）申请执行人提供的临时住房，其房屋品质、地段可以不同于被执行人原住房，面积参照建设部、财政部、民政部、国土资源部和国家税务总局联合发布的《城镇最低收入家属廉租住房管理办法》所规定的人均廉租住房面积标准确定。（5）申请执行人提供的临时住房，应当计收租金。租金标准由申请执行人和被执行人双方协商确定；协商不成的，由人民法院参照当地同类房屋租金标准确定，当地无同类房屋租金标准可以参照的，参照当地房屋租赁市场平均租金标准确定。已经产生的租金，可以从房屋拍卖或者变卖价款中优先扣除。（6）被执行人属于低保对象且无法自行解决居住问题的，人民法院不应强制迁出。3、处置抵押房地产所得价款的处理（1）抵押房地产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。（2）同一房地产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押房地产所得的价款依照下列规定清偿：抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿；抵押权已登记的先于未登记的受偿；抵押权未登记的，按照债权比例清偿。（3）土地使用权抵押后，该土地上新增的房屋不属于抵押财产。该土地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的房屋与土地使用权一并处分，但新增房屋所得的价款，抵押权人无权优先受偿。4、行使抵押权的诉讼时效抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。（中担公司融资可行性论证部）