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1培训资料一、劳动争议仲裁概论二、劳动争议仲裁的证据规则三、劳动合同的签订、履行过程中应注意的问题四、对最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）有关条文的讲解五、当前劳动争议处理实务中的热点、疑难问题六、用人单位如何避免发生劳动争议的对策一、劳动争议仲裁概论劳动争议仲裁是劳动争议仲裁委员会处理用人单位与劳动者之间争议的一种准司法行为，是用人单位与劳动者双方维护自身合法权益的一种法律救济方式，也是劳动争议进入法院诉讼程序的前置渠道。劳动争议仲裁具有如下特征：1、它体现了“三方机制”。劳动争议仲裁委员会是由劳动保障行政部门、工会部门以及政府指定的经济综合管理部门等三家部门的代表所组成的。“三方机制”可以说是劳动争议仲裁的核心和生命线。2、它是一种法律救济方式。权利救济的方式分为私力救济和公力救济。而公力救济方式包括法律救济方式和非法律救济方式，例如企业劳动争议调解委员会、区域性调解组织都是非法律救济方式，而法律救济方式则能起到最后一道保护屏障的作用，是解决争议的终极方式，劳动争议仲裁就是一种法律救济方式。3、它是一种准司法行为。当事人对发生法律效力的仲裁调解书和仲裁裁决书，应当依照规定的期限履行自己的义务。如一方当事人不履行义务，另一方当事人可以直接到人民法院申请强2制执行。这说明生效的仲裁调解书和仲裁裁决书对于劳动争议的当事人具有法律的约束力。4、它是进入法院诉讼的前置渠道。劳动争议欲进入司法程序，必须经过劳动争议仲裁部门的处理，这是我国劳动仲裁体制的一大特色。劳动争议案件与普通民事案件存在以下几点区别：（一）历经的程序不同。劳动争议案件实行仲裁前置，目前是“一裁两审”制，当事人对仲裁裁决不服的，可以在收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院起诉；而普通民事案件是“两审终审”制。由此可见劳动争议案件持续的时间较长，有些工伤争议往往持续一年多的时间。（二）所适用的法律法规不同。劳动争议案件所适用的法律、法规、规章以及各种规范性文件较多，而且政策文件的变化也较为频繁，因此造成目前许多用人单位对政策文件的内容不知晓、不熟悉，这样的状况造成了目前许多用人单位不及时掌握最新劳动政策的局面。（三）劳动争议案件体现了很强的人身性。普通民事案件的人身性不突出，往往可以由特别授权的委托代理人直接参加庭审活动，无须当事人本人到庭；而劳动争议案件由于人身性比较强，委托代理人即使是经当事人特别授权，但在客观上委托代理人对劳动关系存续期间用人单位与劳动者权利义务的发生并不清楚和了解，因此往往需要当事人本人直接到庭进行陈述，阐明情况，仲裁员方能查清案件的事实情况。（四）当事人在仲裁过程中的权利义务不对等。与普通民事案件不同，劳动争议案件当事人在生产经营中体现了管理者与被管理者关系，双方在劳动关系中的地位不平等，因此为了保护劳动者弱势群体，在仲裁过程中体现出举证责任的不对等，使用人单位承载更多的举证责任，以保护劳动者的合法权益。3（五）仲裁处理的周期短，往往以调解等其它方式结案。仲裁审理的期限一般是六十天，最长不超过九十天。而普通民事案件简易程序是三个月，普通程序则是六个月。尽管仲裁双方有时矛盾比较尖锐，但经过仲裁员查明事实后通过充分协商，往往能以调解、撤诉等其他方式结案。二、劳动争议仲裁的证据规则以前在劳动争议仲裁过程中，只有证据，而没有证据规则。2002年4月，江苏省劳动争议仲裁委员会下发了《关于印发〈江苏省劳动争议仲裁证据审核暂行规则〉的通知》，在劳动争议仲裁中确立了证据规则的概念。这是借鉴民事诉讼中证据规则的原理，发挥证据在仲裁审理过程中的最大效能和作用，合理运用证据规则分配双方当事人的举证责任，保证依法、公正处理劳动争议。在证据规则中，用人单位要特别注意的是：1、根据证据规则，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、支付劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。包括用人单位对于是否通知劳动者终止劳动合同或续订劳动合同也都涉及举证责任的问题。2、根据证据规则，因用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件，劳动者提出解除劳动合同而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。3、根据《江苏省工资支付条例》的规定，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。因此用人单位对于劳动者的出勤情况也负有举证责任。三、劳动合同的签订、履行过程中应注意的问题（一）劳动合同的签订41、签订劳动合同的必要性。《江苏省劳动合同条例》（以下简称《合同条例》）第三条规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。因此用人单位与劳动者建立正常的劳动关系，就应当与劳动者签订劳动合同。《合同条例》第九条明确了劳动合同的形式要件为书面形式。省高院[2004]4号文即《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第19条对事实劳动关系的构成条件进行了具体阐述，即用人单位与劳动者虽然没有签订劳动合同，但是①劳动者向用人单位提供劳务②并接受其管理、指挥与监督，③用人单位向劳动者支付劳动报酬的，应认定双方形成事实劳动关系。还要强调一点，就是劳动者和用人单位都应具备《合同条例》规定的主体资格。《合同条例》对此种事实劳动关系的处理体现了对用人单位的惩罚性。如：（1）劳动者可随时提出终止双方的劳动关系，而无需提前三十天书面通知用人单位。这一点就比法定的辞职条件宽松。（2）用人单位提出终止劳动关系的，一是需要提前三十天以书面形式向劳动者提出，二是需要支付劳动者经济补偿金，该经济补偿金不封顶。2、签订合同的时间。《合同条例》第九条规定，劳动合同应当在劳动者第一个工作日之前以书面形式订立。劳动者不愿签订劳动合同的，用人单位不得录用。这一条表明两点内容，一是劳动合同的形式要件为书面，这在前面已经提到了。二是合同要在劳动者第一个工作日之前签订，这是强调合同签订的时间性，一定要在劳动者实际履行劳务之前。在实践中用人单位将不签订劳动合同的责任推卸给劳动者，是没有道理的。53、书面合同的交付情况。《合同条例》第十条其中规定，用人单位应当自劳动合同签订或者鉴证之日起五个工作日内将文本交付劳动者本人，不得扣押。这一条强调了合同在签订或鉴证之后一定要在法定期限内将合同文本交付给劳动者。实践中，我们遇到许多申请仲裁或到劳动监察部门举报投诉的情形，都是用人单位没有履行这一交付合同文本的义务，从而导致双方争议的发生。4、关于服务期的规定。《合同条例》第十五条是关于服务期的规定，这是一个创新，以前没有规定。许多用人单位尤其是外资企业在《合同条例》施行之前，已在实际操作中与劳动者签订了服务期协议或在劳动合同中约定了服务期的条款。《合同条例》第十五条对于服务期约定的条件明确作了规定：出资招用、培训或者提供其他特殊待遇，可以约定服务期。其实服务期的约定，前提是看用人单位有无给劳动者提供特殊待遇，落脚点在“特殊”两字上。例如出资招用、出资培训、提供住房、购买汽车等。用人单位可以直接在劳动合同的服务期条款或通过另行签订的服务期协议中明确劳动者违反服务期约定的违约责任，以便对劳动者有相应的制约。5、商业秘密的保护。《合同条例》将原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发[1996]355号）规定的用人单位可以与知悉商业秘密的劳动者签订保密协议或约定保密条款以及对于解除劳动合同的提前通知期和经济补偿写进了条文。用人单位应注意的是，劳动者所知悉的商业秘密一定要同时符合以下四个要件（《反不正当竞争法》第十条第三款加以规定）：A、不为公众所知悉；6B、能为权利人（即用人单位）带来经济利益；C、具有实用性；D、经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。这里尤其要注意的是商业秘密的第四个要件，即经用人单位采取保密措施的技术信息和经营信息。有些用人单位口头上重视技术信息和经营信息的保密工作，与员工签订保密协议或在劳动合同中订有保密条款来设置保密义务，而在生产经营中却根本没有采取应有的保密措施，使单位的普通员工都能接触到所谓的“技术信息和经营信息”，则这种“技术信息和经营信息”根本不能作为权利人的商业秘密加以保护。这种例子已有人民法院的判例为证。务必请用人单位注意。不超过六个月的提前通知期是对劳动者提出解除劳动合同的一种特殊限制，《劳动法》第三十一条和《劳动合同条例》第三十三条第一款都只规定劳动者辞职只需“提前三十日”书面通知用人单位。而由于劳动者负有保密义务后，用人单位就可与劳动者在保密协议或保密条款中约定不超过六个月的提前通知期。用人单位可以在保密协议或保密条款中约定一旦劳动者提出解除劳动合同时，劳动合同中原来约定的工作岗位也作相应变更，劳动者可被用人单位调配到接触不到商业秘密的岗位工作，使提前通知期能起到“脱密期”的功效。这也是用人单位应加以注意的，在签订保密协议或保密条款时一定要考虑周密，这也是预防纠纷发生和对劳动者的制约。另外商业秘密进入公知状态后，保密条款、保密协议约定的内容自行失效。6、竞业限制的规定。《合同条例》第十七条是关于竞业限制的规定，也是以往劳动法律、法规所没有规定的。原劳动部《关于企业职工流动若干7问题的通知》（劳部发[1996]355号）对此有所涉及，但不完整，作为一般政策其法律效力比较低。竞业限制的约定可以两种形式出现：A、可在劳动合同中直接加以约定；B、可在保密协议中进行约定。设置竞业限制条款需做到权利义务的对等，在劳动者承担竞业限制义务的同时，用人单位应给予劳动者一定的经济补偿，标准是年经济补偿额不得低于劳动者离开用人单位前十二个月从用人单位获得的报酬总额的三分之一（简称为前十二个月全部收入的三分之一）。如只有竞业限制的约定，而没有经济补偿的约定，该竞业限制约定是不能对离职的劳动者产生约束力的。至于经济补偿如何支付，《合同条例》没有具体规定，我认为可以由双方在协议中自行协商约定。而且在设置了竞业限制条款以后，就不得再给劳动者设置解除劳动合同的提前通知期，即竞业限制与提前通知期不能并用，只能选择其中的一种。（二）劳动合同的履行1、合同效力的认定《合同条例》第十九条、第二十条是对劳动合同的无效、变更或撤销作出的相应规定。赋予了劳动争议仲裁委员会和人民法院有权确认劳动合同的效力及变更或者撤销劳动合同。2、合同的中止履行问题。《合同条例》第二十六条是关于劳动合同中止履行事由的规定。劳动合同中止是指当事人在履行劳动合同过程中由于法定或者约定的情形出现，在一定时间内相互不承担合同约定的权利义务的状态。共分为四种情形：8（1）经双方当事人协商一致；（2）劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的；（3）发生不可抗力致使合同暂时不能履行的；（4）法律、法规规定或者合同约定的其他中止情形。劳动合同中止期间，当事人之间的权利义务停止，用人单位可以办理社会保险帐户暂停结算（封存）手续，期间不应计算为劳动者在同一用人单位的工作年限。在中止情形消失后，不需要再延长合同期限，只要在原合同期限中扣除中止的时间即可，特别法有规定的，按照特别法的规定执行。3、合同的变更。《劳动合同条例》第二十七条是关于变更劳动合同程序的规定。该条明确变更劳动合同应当采用书面形式。另一方当事人未在规定期限内作书面答复的，视为不同意变更劳动合同。合同变更的事由分为两类：一种是由主观方面的因素引起的，只要双方当事人协商一致，变更劳动合同无须任何条件。第二是由客观方面的因素引起的，即A、发生不可抗力；B、订立劳动合同时所依据的法律、法规发生变化；C、订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化。4、合同的延长。A、妇女的“三期”；B、患病或负伤情况下的医疗期；C、职业病或工伤并丧失劳动能力的。1-6级工伤是要保留劳动关系的，谈不上合同的延长。但是5-6级工伤，职工可以要求终止或解除合同。9《合同条例》第三十五条应注意的是：《工会法》第十八条：基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间。非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长任期期满。但