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担保法实务培训2018-04担保法•第一节保证第二节担保物权-抵押、质押、留置第三节定金一般保证与连带责任保证的区别三、一般保证拥有先诉抗辩权；——《担保法》十七条：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”四、连带责任保证是由法律规定或当事人约定，无规定或约定的亦按连带责任保证承担；一般保证则由当事人约定。——合同无约定责任时默认连带责任五、连带责任保证的担保力度较强，对债权人颇为有利，保证人的负担较重，而一般保证的担保力度相对较弱，保证人的负担相对较轻。——法律责任：一般连带注意：保证范围需根据主合同的内容做相应的调整。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。保证期间分为有约定、无约定和约定不明三种。（均不会中断）1、有约定：当事人对保证期间有约定的，从约定。——从约定2、无约定：保证合同约定的早于或等于主债务履行期限的,视为未约定。——6个月3、约定不明：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明。——2年保证责任的触发条件、履行方式。5.1条：提供财产的相关材料：身份证、配偶信息、不动产权证、购房合同、银行账户、证券账户、公司股权证明、行驶证、社保账户、公积金账户等。5.4条：对合同外行为产生的法律效力待定，使合同外效力处于可追认状态。政府、学校（包括民办）、幼儿园、医院（包括营业性医院）不能作为保证人；经营性事业单位、社会团体可以作为保证人。债权人转让债权不影响保证责任主合同变更时需取得保证人书面同意，保证才能继续存续8.1条：独立性担保仅适用国际经济活动，国内经济活动的独立性担保会被认定为从属性连带担保。担保法第一节保证•第二节担保物权-抵押、质押、留置第三节定金•李总想借钱以一套音响为抵押物向张总借了5万音响还在李总那抵押•李总还想借钱又以这一套音响进行质押向张总借了3万把音响给了老张质押•李总不小心把音响给弄坏了送去文伟那修理修理费1万可李总没钱付所以文伟就把音响留在自己那留置李总音响张总文伟抵押留置质押基于合同产生的权利抵押1、抵押权是一种担保物权。2、抵押权是抵押人不转移对标的物的占有就其财产所设定的物权。3、抵押物必须为特定的、可处分的财产，包括不动产或者动产。4、抵押权人有权就抵押物卖得价款优先受偿。5、抵押权＝抵押合同＋抵押登记抵押权实现的一般方式变卖拍卖折价抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押权的清偿•同一财产向两个或以上债权人抵押的，在拍卖、变卖所得价款•1.已登记优于未登记•2.先登记优于后登记•3.均未登记，不论设定的时间先后，按同一顺序房屋的强制执行•一套房屋1未设定抵押登记。（可以查封，不得变卖、拍卖和抵债）2设定抵押登记的（裁定后，给予6个月宽限期，强制迁出）抵押权人在主债权诉讼时效期间未行使抵押权，抵押权消灭法条冲突：《担保法解释》12条：当事人约定的或者登记部门（强制）要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。《物权法》202条：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。不仅仅是抵押权事后抵押《担保法解释》69条：债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。构成要件多个普通债权全或部分财产抵押给其中一个债权人债务人与该债权人有恶意串通行为；债权均届满+清偿义务+不足以清偿全部债务债务人因设定抵押降低或者丧失了履行其他债务的能力债务人陷入危机+债权人已知事后抵押不能对抗撤销抵押登记时间事件1998/6/25农行借华达132.4万1999/9/20光大300万债权到期1999/9/28农行借华达17万1999/9/30农行借华达169万1999/10/6华达办抵押登记给农行246万1999/10/18农行借华达27万1999/11/1签132.4+17万的借条149.4万1999/11/3还清149.4万2002/11/7农行拍卖华达地给正业280万2003/6/10华达还农行100万2003/7/10华达还农行200万华达农行光大300万149.4万169万抵押事后抵押质押含义债务人或第三人将出质的动产或其他财产性权利移转与债权人占有，于债务人到期不履行债务时，得就该出质财产的价金优先受偿的担保方式。质权人、出质人、质物、质权。分类动产质押权利质押——保证金、货押一、动产质押指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。动产质押合同质押合同是出质人与主债中的债权人(质权人)签订的合同。质押合同必须采用书面形式。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。二、权利质押以所有权之外的财产权利为客体的质权权利质权的分类1、汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；2、股权质权（依法可转让的）3、知识产权质权权利★占有质物的权利；有无质物的使用权？约定,无约定,则推定有。★偿还费用请求权；★质权人的预先变价权；★质权人的优先受偿权。★享有质物所生的孳息。三、质权人的权利和义务义务1）质权人的善良管理人之注意义务★质权人负有妥善保管质物的义务。★质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的，出质人可以要求质权人将质物提存，或者要求提前清偿债权而返还质物。★质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自出租、处分质物，因此给出质人造成损失的，质权人承担应赔偿责任。2）质权人的返还质物的义务债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。三、质权人的权利和义务金钱质押当事人依约为出质的金钱开立保证金专门账户，且质权人取得对该专门账户的占有控制权，符合金钱特定化和移交占有的要求，即使该账户内资金余额发生浮动，也不影响该金钱质权的设立。移交占有：银行取得保证金账户控制权金钱特定化主债权明确对应关联性资金特定化（非账户）留置权特征：债权人按照合同占有债务人的动产，于债务人到期不履行债务时，得依法直接留置该动产，并在宽限期届满后，变价该动产优先受偿的的担保方式。留置权人、留置权。法定担保物权1.是一项法定的担保权，不需要双方合同约定2.享有优先受偿权（强于所有权的效力）留置权的成立（一）留置权成立要件1、债权人依据合同占有债务人的动产；2、债权清偿期已届满；3、债权的发生须与此动产有牵连关系；时间合同成立债务到期占有成立留置权成立留置权实行留置权的效力（一）留置权所担保的债权范围★主债权；★利息；★违约金；★损害赔偿金；★留置物保管的费用；★实现债权的费用。（二）留置权对标的物的效力1、主物2、从物3、孳息4、价值代位物以留置权人的占有为条件留置权对留置权人的效力1、留置权人的权利（1）占有动产；（2）必要费用求偿权（3）优先受偿权。2、留置权人的义务（1）妥善保管留置物；（2）不得擅自使用留置物；（3）返还留置物。担保法第一节保证第二节担保物权-抵押、质押、留置•第三节定金定金合同（一）定金合同（二）定金合同的生效要件1、以主合同有效为前提；2、应采书面形式；3、定金数额应在法定的范围内——不过20%4、自实际交付之日起生效。定金效力1、定金的效力双倍返还；无权要求返还。2、定金罚则的适用1）《担保法解释》第120条规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”2）因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。定金与保证金质押定金不能超过20%双倍返还违约时依法取得保证金从约定从约定违约时依违约责任取得