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第一讲商业秘密概述当前讲授重点1、什么是商业秘密2、商业秘密的特征3、商业秘密的类型难点1、如何判断商业秘密的价值性2、如何判断客户名单是否属于商业秘密一、商业秘密概述—定义商业秘密的定义：商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。（《反不正当竞争法》第十条第三款）。二、商业秘密概述—构成要件（一）不为公众所知悉（秘密性）：指商业秘密不为该信息本行业的人普遍知悉。1.公众的主体范围（1）它是指同行业的人，否则不会产生商业上的竞争关系；（2）它不是指除了商业秘密权利人以外的所有同行业的人；（3）它是指同行业中的一般人或者多数人。2.知悉：分为“实际知悉”和“容易知悉”。（1）实际知悉：指该信息在一定范围内被知悉已经是客观事实，多数人已经确实知悉了这一信息；（2）容易知悉：指该领域内的大多数人通过正当途径可以轻易知悉该信息的可能性。秘密性是商业秘密区别于其他信息的最根本的属性，也是决定信息是不是商业秘密的最权威的因素。大家注意为什么我们这里对“公众”这一范围做的限定只要不是本行业人普遍知道的程度就可以了，而不是要求除信息持有人以外的其他人所有人都不知道呢？理由是商业秘密是一种具有价值性的信息，只有通过实施才能体现其价值，而在社会化大生产条件下，其实施往往需要借助固定的技术人员。如果我们苛求秘密必须是绝对秘密，那么商业秘密权利人只能事必躬亲且由自己独自一人进行，这在社会化大生产的条件下也是不现实的。所以我们只是要求不是本行业人普遍知道的程度就可以了。3.在以下情况下可以认定商业秘密丧失秘密性：（1）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（2）该信息已经通过使用而公开；使用公开的情况就例如某一信息仅仅表现为尺寸、结构、材料的简单组合，通过观察即能获取，那么一旦进入市场，被对手知悉就算作使用公开。公开使用商业秘密就代表着权利人主观上未尽到应尽的保密义务，也就会因此丧失秘密性。（3）该信息从其他公开渠道可以获得，比如座谈会、新闻发布会等；（4）该信息为所涉信息范围内的人的一般常识或者行业惯例；（5）该信息无需付出一定的代价而容易获得。一般指的是现有信息简单排列组合就能构成新的信息。4.商业秘密不丧失秘密性的几种特殊情况：（1）程序合法的技术成果鉴定不会破坏技术信息的秘密性；（2）商业秘密企业内部的相关工作人员知悉商业秘密不会破坏其秘密性；（3）必要的业务伙伴合理的知悉并承担了保密义务的，商业秘密不失秘密性。（二）能为权利人带来效益（价值性）：指商业秘密必须具有商业价值性能给权利人能带来收益。比如在商品采购贸易中，可以降低原材料成本和商品采购价格、拓展商品销售渠道的信息就可以降低成本，获取更多利益，那么也就会因为具有商业价值性而有可能成为商业秘密。商业秘密的价值性表现为能够为权利人带来经济利益，也可以是带来竞争优势。竞争优势虽不能直接体现为经济利益，但却常被认为是商业秘密价值性的最根本体现，因为获得商业秘密本身就会使得科研或生产技术前进若干年，使得创造价值的成本降低、效率提高，带来竞争的优势。Eg:某公司生产一种模具，因为添加了某种材料增加了模具的耐压力，同时也提高了使用寿命。那么这种材料的添加使这个模具非常耐压，也就是说提高了模具使用的次数，相应的在市场上具有比较好的竞争优势。比如买一个一般的模具来，可能只能冲压一次这个模具就不能再用了，但是这个模具因为增加了某种添加剂以后，它能够冲压十次，那他的客户群就要远远大于前面提到的只能冲压一次那样的企业，那对他来说，他的经济效益和市场竞争优势就很强。那么这种添加剂也就具有了价值性而有可能成为商业秘密。1.商业秘密价值性的判断方向：（1）对于技术秘密的价值性，认定的标准是技术上的先进性；（2）贸易秘密→降低成本或提高销售价格（3）管理秘密→降低用人成本或提高劳动生产率2.相关难点—商业秘密的价值性表现方式：现实的＆潜在的积极的＆消极的持续的＆短暂的（1）《美国统一商业秘密法》：商业秘密具有实际或潜在的独立经济价值。《反不正当竞争法重述》：商业秘密使相对于他人产生现实或潜在经济优势。价值包括现实的价值和潜在的价值。不管是现实的可直接使用的商业秘密，还是正在研究开发中而具有潜在的、可预期的价值的信息，都可以构成商业秘密，受法律保护。（2）判断一项信息是否具有价值性，不应从一时出发，也不应单纯从信息持有人角度出发，而应以其在社会上有无经济价值为标准。商业秘密信息分成积极信息和消极信息，积极信息是指行为人通过实质性的研究开发获得的，对自己的生产经营活动直接有用的信息。消极信息是指行为人通过实质性的研究开发获得的，对自己的生产经营活动没有任何效用的信息。积极信息可以成为商业秘密是毫无疑问的，但是消极信息也有可能会成为商业秘密。思考：那些经过行为人实质性研发得知，或许因为最后没有研发成功，也没有产生对其生产经营活动有效用的信息，那这些信息是不是就不具有商业价值性，不能算作商业秘密了呢？换个角度思考一下，这些未能研发出来的信息，虽然研发者没有从中得到实际的经济效益，但是如果竞争对手得到，能够使竞争对手者从中得到借鉴，避免重蹈覆辙，缩短研发过程，防止研发成本的浪费，从而强化其在市场竞争中的地位。因此像这种信息同样具有经济价值，也就同样可构成商业秘密。（三）保密措施：商业秘密权利人必须为拥有的商业秘密采取合理的保密措施。何谓“合理的保密措施”？1.世界知识产权组织解释“合理保密措施”的判断因素为：（1）考虑(权利人)努力的程度（2）保持秘密信息的花费（3）信息的价值2.美国学者将保密措施中的“合理”解释为权利人“合理的努力”，主要从以下几个方面进行判断：（1）雇主提供的物理设备是否采取保密措施（2）对受雇人是否有保密的要求（3）对公司以外的人是否采取相应的防范措施（4）对商业秘密的本身是否采取保密措施3.关于商业秘密的权利人保护和法律保护如何结合的问题，美国的商业秘密法提出了这样一个原则来作为解释。延伸：合理的保密措施中的“围墙原则”假设A投入了100元的科研经费，开发了一项行业内重要的商业秘密，市场价值200元。现在周围都是一些竞争对手，会定期经过A的研究地点。如果A不在研究地点周围修一堵围墙，那么就很容易被竞争对手窥探到，最终因为A没有做出合理的保密措施而得不到商业秘密保护，技术终将进入公共领域。我们再假设修围墙的费用是100元。这个时候，我们先假设不考虑长期的收益，就从单次来说，数字就会让我们感到为难，如果投入100元修围墙，再加上100元的科研经费。就和市场价值200元相等，也就是白忙活一场，如果不投入修围墙，可能就不能保护这项技术。也不是A愿意看到的。现在我们把商业秘密法的因素加到这个故事里面，假如可以用法律保护作为围墙的补充，那么A的经济处境就会变得不一样。具体来说，假如A投入了70元来修建围墙，那么A的总投入就是170元，纯利润是30元。然而，如我们所看到的，70元不足以修建一个完全安全的围墙。但是这时候商业秘密法就可以保护A，如果明明A修了围墙，竞争者却还是爬上围墙来窥探A的商业秘密，那么A就有理由控告他。商业秘密法在这个时候实际上就帮A修建了一道完全安全的围墙，A也没有因为修墙费用过高而失去利益。法律保护的观点认为，我们不能只因为财产所有人的疏忽就让竞争者的偷窥行为变得有理有据，合理的保密措施只是为了让未来侵权人知道这种权利的存在，也是该项商业秘密寻求法律保护的证据。因此，修建围墙只是起到一种公告的作用，就像给产品注上专利号。法律上没有要求采取“天衣无缝”的绝对保密的措施维持其秘密信息，也不必采取过分昂贵的措施去防止他人刻意窃取商业秘密。司法实践中，通常掌握的标准是，只要权利人按照行业惯例采取了适当的措施保持其信息的秘密性，即可认定为权利人达到了注意标准。权利人的保密措施应当是客观存在的规章、制度或者保密协议等，使任何一方能够最终接触到商业秘密的人都能够合理地认识到自己接触的信息采取了保密措施。所以“合理保护”的法定要件是不仅有保密的“意图”，更重要的是为保密所采取的各种努力行为，这些行为是系统的和完整的，这种系统性是要让法官足以确信，该企业为之付出了努力和代价。在商业秘密诉讼中，如何评价和考察权利人的保密措施是否适当，是否具有保密性，具有重大的诉讼价值。所有人采取保密措施，是指防止第三人获取信息的措施和要求雇员、合作伙伴保密的措施。4.在以下情况下，法院应当认定权利人采取了保密措施：（1）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容（2）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施（3）在涉密信息的载体上标有保密标志（4）对于涉密信息采用密码或者代码等（5）签订保密协议（6）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访或提出保密要求（7）确保信息秘密的其他措施从上面的讲述我们可以明白，所谓“合理”，是指采取的保密措施要和保密客体的特征相适应，以他人不采取盗用、利诱、胁迫等不正当手段或者违反约定就难以获得为必要条件。如果他人采取正常手段也能获取，那么就可以认定该信息不具有保密性，而不能得到商业秘密法的保护。Eg:A工厂四周是封闭的状态，留有大门供正常出入之用，门外是马路，平时大门紧闭。一天，大门敞开，恰巧B工厂一工作人员沿马路从A工厂大门前经过，看到了该院内摆放的还没有上市的产品的新外形设计。于是记在了心里，并且回厂进行了生产和销售，取得了效益；就在A工厂大门敞开的时候，C工厂的工作人员没有通过大门，而是翻墙进入了A工厂的院内，看到产品的新设计后逃走，回厂后也投入了生产销售。事发后，A工厂分别找到了B工厂和C工厂交涉，认为其侵犯了自己的商业秘密。我们来分析一下，这两种情况是否相同，是否需要区别对待：对于B工厂来说，是A工厂在开门之际，由技术员看到的，属于A工厂的保密措施不利，而B工厂工作人员的观望不构成不正当手段，B工厂不构成侵权；对于C工厂来说，A工厂的开门没有被他利用，A工厂围墙的修建相对于C工厂来说是采取了保密措施，对C工厂而言是商业秘密，C工厂的员工的翻墙获取信息的行为属于不正当的手段，C工厂构成侵权。商业秘密是由秘密性、价值性与保密措性三个特性构成的，并且每个特性都不是孤立的，缺少任何一项都不能构成商业秘密。因此，在考察一项信息是否构成商业秘密时我们要作综合的判断，三、商业秘密概述—商业秘密的类型根据《反不正当竞争法》第十条第三款给出商业秘密的定义：商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。技术信息和经营信息作为商业秘密的两个部分，主要区别为，技术信息侧重于工业中的技术知识和经验，经营信息则侧重于在经营、管理中的知识和经验。（一）技术信息：指专业技术、技术诀窍。它主要包括大家熟知的配方，研究开发的文件如会议纪要、实验结果、检验方法等，图纸，改进的机器设备，工艺程序，产品。（二）经营信息：指技术秘密以外的能够构成商业秘密的其他信息。它包括客户信息，其他与竞争和效益相关的商业信息如采购计划、供货渠道、重要的管理方法等。（三）相关难点：客户名单客户名单是经营信息里的一个重要种类，在商业秘密侵权案里最容易引起纷争。由于此类案件常常因为员工的离职跳槽而引起，和员工的自由择业权有关系，同时客户的名单又经常处于一种变化的状态，内容和范围都不易确定，所以，客户名单的认定在商业秘密中是一个很重要的问题。案例：1994年7月至8月，A旅行社欧美部10余名员工未办理调动手续，相继携带工作中使用、保管的A旅行社的客户档案，投奔B旅行社。B旅行社以这些人员组建了本社欧美二部，随即沿用A旅行社的这些客户档案进行经营，致A旅行社蒙受重大损失。经制止无效，A旅行社于1994年9月13日向法院起诉，诉称：被告B旅行社以离间手段诱使其所属员工加盟，并以这些员工掌握的原客户档案与国外客户联系，致使本社国外客户在一周时间内取消了原订1994年8月至12月旅游团队151个，占原订团队总数的三分之二，减少计划收入人民币2196.4万元，利润损失353万元。请求法院制止被告的不正当竞