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第1页共37页“商品房买卖合同法律问题识小”培训纪要主讲人：浙江省高级人民法院政策研究室副主任程建乐法官时间：2012年11月17日上午9:00-12:00地点：杭州香园饭店四楼香园厅第一部分:浙江省律师协会副会长沈田丰律师讲话主持人：浙江省律师协会建筑与房地产专业委员会主任林镥海律师沈田丰副会长讲话：一、专业委员会举办这类论坛价值所在。律师行业是靠自己的知识和经验去提供服务，我们在知识方面必须不断地保持先于我们的客户、我们的服务对象。达到领先，必须靠大家的努力。省律协举办这类论坛，是为把大家的专业聚集起来，进行探讨和研究。二、律师行业的专业化发展。专业化发展方向越来越深入，越来越细。尤其是在我们杭州----作为浙江省的一个中心城市，律师发展的未来一定是一个专业化的发展方向。律师业务如果不能专业化，不能在某一个领域里有独到的见解或者领先于他人，很难在激烈的市场竞争中站稳。律师必须不断地学习和进步，未来，我们应该会分成更多的专业委员会。如我们的建房委，初步考虑可能是建筑专业委员会和房地产专业委员会需要分设。当然，这是后一步需要去做的工作。包括其他的专业委员会我们也会考虑，只要条件成熟我们就可能分设。三、我们律师的专业化方向发展绝对不是局限于我们内部的委员自娱自乐，应该是想办法走出去。专业委员会如果不能与其他行业协会或者行业领域有机结合起来，我们就找不到服务的对象。没有服务对象我们就无法生存，我们不能与服务对象做更多的交流和沟通，我们无法了解他们的考虑和需求。我们是知识服务业，必须紧跟客户服务的对象，紧跟他们发生的变化，迎合他们的需求，为他们提供超前的服务，这是我们未来的趋势。所以我建议（我们建房委在这方面做得很不错，这方面的经验值得更广泛的推广），要与其他的协会，例如房地产协会、建筑业协会，甚至还有其他的工程业协会、工程师协会，我们要想办法和他们做更多的交流：一方面，提升我们的服务水准，紧跟服务对象；另一方面，我们律师是靠知识生存的，我们能在客户中提升自己的形象与地位，为业务开拓创造很好的平台。第四，总结。省律协在年初业务指导和专业培训会上提出了对我们专业委第2页共37页员会的考核办法和细则，要求每个专业委员会每年举办两次有影响的专业委员会的业务活动，有两篇在行业中有影响的具有理论和实践意义的论文，选出两个有价值的案例，制作两个对我们全省律师有专业示范作用的文本。这项任务是需要大家积极配合，共同来完成的。第二部分:浙江省高院程建乐法官讲课主要内容主持人：沈会长为我们今后的工作指明了方向。下面我们有请浙江省高级人民法院政策研究室副主任程建乐法官为我们讲课，大家欢迎！程建乐法官：非常高兴又有机会跟大家一起做一个学习上的交流。律师是“在野法曹”。同为法律人，在法律实施过程中的作用是一样的，只是角色不一样。今天根据林主任的指派，让我来谈谈商品房买卖的一些法律问题。我今天从三个方面来讲：第一，简要讲一下房产新政下商品房买卖的新特点。第二，对省高院民一庭的指导意见做一个简评。第三，也是我今天讲课的重点，围绕八类常见的纠纷谈谈自己的个人管见。一、房产新政下商品房买卖的新特点商品房，是我国大陆地区的一个本土化概念，在其他国家和我国台湾地区没有这个概念，台湾地区叫预售屋。商品房与以前的“福利房”是相对应的一个概念，反映了我国房地产的历史变迁。我国房地产市场发展到今天，我个人归纳它主要有三个特点：一个是产业太大（房地产是非常大的一个产业）；一个是风险太大；还有一个是与民生密切相关。第一个特点，它是产业太大。房地产投资占全社会投资的百分之二十，是所有产业中最高的。而且房地产产业的上下链条非常长，上游有钢材、水泥、建筑业；下游有各种装饰、家电等等许多行业。房地产行业一旦有风吹草动，会很快的传达到整个经济面上来。所以有人说，房地产已经绑架了中国经济。当然，这样的说法有点夸张。因为房地产市场的问题不全是房地产商的问题，更是整个房地产市场机制，包括管理机制的问题。2008年以来，这个问题更加突出。4万亿的天量刺激计划带来一个很可怕的后果，就是我们货币的泡沫化。我最近看到一组数据，不知大家有没有关注到。我国近三年的货币增长量近乎于前十年的总和。中国的GDP还不到美国的二分之一，但货币量是美国的130%。所以说现在物价不上涨才怪，房价不泡沫化才怪。我们这次新政的目的也不是为了刺破泡沫，因为这个泡沫一旦刺破，后果会相当严重。所以我们的新政只是为了不扩大泡沫、维持住现有的泡沫，然后通过其他手段第3页共37页把这个泡沫尽量做实。第二个特点，就是风险太大。传统的房屋买卖是建造好了再卖给你，是现房买卖，它的风险非常低。而房地产市场更多是先售后建的一个预售形态，预售制的核心是放大整个房地产业的金融杠杆，导入很多人参与共担风险，包括建筑商、银行、投资者等。根据国家统计局的数据，购房者预付金和定金占整个房地产业资金来源的30%以上，它与开发企业的自有资金（包括建筑商的垫资款），和银行贷款，三分天下。由此形成了一个巨大的房地产金融市场，几乎类似于股市的一个资本市场。所以在美国有次贷，再次贷等衍生工具，以致发生次贷危机。房地产业的贷款安排往往是几十年的，比如按揭都是几十年的。这几十年间整个社会和环境的变化面可能会很大，所以有非常大的风险。在这些利益相关体里，处于最底端、最低端的、风险最大的也就是购房者，因为他是一个无息贷款的提供人（他的预付款其实质就是给开发商的无息贷款），但是其债权的保障却又是最缺乏的。银行有按揭（开发商的抵押、购房者的按揭）的保证，建筑商有优先权（当然大家都知道，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第二条：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”即把商品购房者的权益放在最前面），但这个权利能否得到保障取决于房子是否建成。如果房子是个烂尾楼，那它的损失很可能是100%。这是第二个特点。第三个特点，与民生的关系太密切。这个大家都很清楚，安居才能乐业、才能和家。现在为什么“蜗居”成为热词，还有个“婚巢”的电视剧也很火。结婚的前提先要有房子，这个当然跟我们中国人的观念有关。但这么多年的发展带来的一个后果就是：富者有高楼大厦，贫者无立锥之地。这个不完全是市场的问题，国家的缺位就是保障房体系没有跟上，而是一味强调商业性土地的出让。根据西南财经大学最近的一份报告，中国家庭的资产中房产占70%，10%的中国人占有了86.7%全社会的总财富。而城市收入最高的10%家庭占了整个城市全部家庭财富的89.5%，几乎接近于90%，这个差距是非常大的。而且，贫富悬殊是结构化的，很多人越来越没有机会，他的子女也越来越没有机会。也有这样的背景，所以2010年出台了所谓的房产新政。为了遏制上涨过快的房价，国务院办公厅1月7日出台了四号文件，但四号文件效果不明显；于是在4月17日发了非常严密的“关于遏制部分城市房价过快上涨的通知”，也就是国十条；“国十条”之后各个部委和地方政府又陆续出台政策，因为“国十条”的发文对象是这些部门，要求部委和地方政府转换成为地方性的东西才能予以执行。后来各地也出台了一些政策；去年1月27日出台了新的“国八条”。这些政策应该说是前所未有的严厉：从货币手段的限贷、禁贷到行政手段第4页共37页的限购、禁购等组成一系列最严厉的宏观调控措施，很多地方甚至出现“退房潮”和群体事件。这就是中国人的一个问题。去年，我在北京接访半年。对这一块体会非常深刻，我感觉我们中国的信访这个体制不改，将会根本损害甚至危及到政权的合法性。很多政府的“大包大揽”在市场上是没有边界的，其实有些事应该由市场来自行调控。很多事情很奇怪，产生矛盾的事情并不是由政府管辖的，但在政府包办一切的情况下，他的诉求似乎又是有道理的。大家知道新政出来后，任志强有个“万言书”，题目叫“现在才刚刚开始”，对房地产市场能不能叫市场提出了怀疑，虽然有争议，我个人认为“万言书”还是写得不错的，有些地方讲得是有道理的。他已经看到再这样走下去是不对的。大家知道十八大，我十八大期间正好在北京，周四晚才回来。十八大用的频率最高的词是“改革”，因为不改革已经没有任何退路。浙江省因为有三股力量的推动，房地产市场很活跃。一股力量是民间需求力量，浙江是藏富于民，老百姓有钱首先想到的就是买房子，所以买房的刚性需求非常旺。第二股力量是民间资金很多，又没地方投资，股市不行就跑到房市来了。所以整个民间的投资欲望非常大。第三股力量就是政府了，政府自己的这种驱动很大，导致浙江的房地产市场十分活跃。浙江的房价一度是全国最高的，可以说受房产新政影响面广量大，很多纠纷也反映到了司法层面。以前我们看到大部分都是卖方违约，买方起诉。现在更多的看到的是买方违约，就是我现在不要房子了等等这种诉讼。诉讼理由都是受到新政影响导致履行困难或不能；诉讼请求都是解除合同、返还定金等。在审理过程中出现了一些新的困难，包括审理、执行、送达。送达对法院来说是一个极大的负担，特别是在我们基层法院，几乎20%的力量用于送达。因为现在中国是一个不诚信的社会，甚至有些律师给当事人支招怎么样回避法院的送达，送达现在是一个非常严重的问题。买方违约往往是个人，送达难度也增加。审理过程中我们遇到的最大问题就是如何处理归责与免责的问题。这涉及到新政是什么？是不是有不可抗力？是否可以适用情势变更原则？新政究竟与当事人的履行障碍、履行困难有没有因果关系？这个认定也是相当困难的。即便成立“不可归责于当事人的事由”，如何合理的分摊风险损失又是一个难题。因为这个损失不可以完全归之于任何一方，不能说你一方干净的退出而对方承担全部的风险，所以这里涉及到一些损害分摊上的难点。但总体上我们没有看到诉讼暴增的局面，因为更多人还是跑到政府那边去了。即便诉讼了，绝大多数还是以调解结案。为此，2011年4月，省高院民一庭出台了一个房产新政的若干意见，即《浙江省高级人民法院民一庭关于审理受房地产市场调控政策影响的房屋买卖合同纠纷案件的若干意见（试行）（2011年4月22日）》（以下简称《若干意见》）。下面围绕两块来讲：一块就是围绕这个《若干意见》；另一块是实务中常见的第5页共37页八类案件。我会结合2012年7月1日起施行的最新的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）来讲。因为《买卖合同司法解释》出来以后，我觉得它有几个规则破坏性极大。二、对省高院《指导意见》的简评为什么说是简评？因为我觉得它只是一个过渡性的东西。这个意见仅仅是特定时期的一个司法应对而已，是针对特定时期特定当事人之间的交易受到一种不可预测的政策意外打击如何司法应对的问题。所以，它应急、救急的特点就比较突出。像其他国家政策一样，房产新政也会随着时间变成“旧政”。至少在今天，不可以再叫新政了。因为在当下，这个新政已经成为当事人交易的行为基础，也就是市场交易的背景。所以，省高院的这个意见也会慢慢失去现实意义。德国有个法学家，是个共产党员，叫冯·基尔希曼，他于1847年在德国柏林法学会上作了一个著名的演讲，题目叫“论作为科学的法学的无价值性”。这个题目很绕，德国人说话就是很绕的。他的意思是说：“法学是科学吗？如果它是科学，它是无价值的。”就是这个意思。他的演讲中，有一句话引用率非常高：“立法者的三个更正词就可以使所有的法学文献成为废纸。”他在演讲过程中梳理了德国历史上最著名的一些判例，他认为这些判例为什么有意义？是因为当时的立法有缺陷，是由立法者的无知、武断、任意所导致的，到了司法环节上，要去纠正它。立法者一旦改变了，只要做了三个更正词，就可以使以前的判例都失去了意义。他的演讲非常有反思性，也非常有破坏性，告诉我们法律确实只是一个历史性的东西。省高院民一庭的这个意见也自然脱离不了这一命运，它也只是个历史性的东西。但是，我们还是应该肯定它，因为它还是有阶段性的成效的，在一定程度上统一了裁判尺度，尤其是对不可抗力、情势变更、不可归责于双方当事人的事由，怎么来理解与适用做了一些统一的裁判标准。拉伦茨在一百年