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北京市律师协会律师培训讲座文稿（全）公司法最新资本制度的修订和公司控制权律师实务我们探讨研究的是公司控制权以及在《公司法》新的资本制度实行之后对司法实践实际案例的影响。大家都清楚在2006年1月1日施行的《公司法》是219条，新修订的《公司法》，2014年3月1日施行《公司法》是218条，其中有一条被删掉了，这条是2006年《公司法》的第29条，删掉的是关于公司验资的条款，所以，现在注册公司不需要验资了，就像美国人一样，用一个地下车库就可以注册一家公司了。这次资本之都修订后，注册公司最低的资本额可以是0元吗？例如上一阶段某地出现了这样一个案例，工商局发了一个关于0元注册资本的营业执照，有人认为工商局错了，工商局就是不改正，闹得至今也没有结果。公司法新的资本制度的修订，究竟改变了资本制度里什么核心的东西？例如我们国家实行的是法定资本制，这次修订是不是已经把法定资本制性质该掉了？例如法定资本制项下公司法第29条验资的最核心的内容，就是你公司的实出资本应实际等于或至少在5年内等于认缴资本（注册资本），现在一个客观的现象是，由原来的一定年限内必须缴，改变成了现在的只认不缴，如果你在章程或者投资协议没有规定股东的具体认缴期限，例如现在注册一家公司，注册资金是100亿，股东最少出资额应该大于或等于1元人民币，认缴资本也应当是100亿，这叫法定资本制的资本确定原则，既法定资本制的核心原则。什么是资本确定，注册资本是100亿，股东认缴资本也必须是100亿，即注册资本和认缴资本是相等的。那么，在这种状态下，注册公司时，国家要求股东们至少实际出资是多少呢？认缴了的资本什么时候出，股东根据私下协商，根据他的决定可以在一定期限内分期缴，也可以在未来十年、二十年再缴，或者股东没有约定认缴期限，最终或者是一百年之后缴，股东们可能都过世了，公司剩余的认缴资本金还没有缴，注册资本为100亿，但实缴资本为0元，这种“空壳公司”事实的出现，是不是已经损害了公司债权人的利益？原来我们国家维持认缴资本和注册资本实际相等的现状。现在注册资本确定了，但公司法最新资本制度修订后，这种确定成了虚拟的确定，公司法并没有要求股东按时的来缴认缴出资。据统计，目前中国已设立注册资本金为100亿元的大型公司，大概有110多家，特别是浙江、南方那边的，这类公司拿到注册资本金为100个亿营业执照，此时该公司股东的最少出资额可以是多少啊？根据《公司法》第二十六条的规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额，因此成立一个公司，要有公司章程中规定的股东认缴的出资额，这就是说股东认缴的资本不可能是0元，至少应当是0以上的数字，常规来看是1元起步，但实际出资却可以是0元。根据公司法规定，公司注册资本为100亿，认缴资本也是100亿，但实收资本可以是0元。100个亿的注册资本的公司，营业执照是如何显示的。根据以前的《公司法》，这里还有一个注册资本，例如100个亿，后面有括弧写着实缴资本是多少钱，例如1元，后边说两年或者五年内缴清剩下的部分。新的制度颁布之后营业执照名称没有变、法定代表人没变，注册资本没有变，仍然是100亿，实收资本在营业执照中体现吗？已经删掉了，看不到实收资本。这个公司究竟有多少钱，有多少资产，暨实收资本，从营业执照上看不到。从哪里能看到实收资本？一个公司成立了，注册资本100个亿，股东只缴了1元，营业执照已经不显示实收资本，在登记机关报表中也不体现实收资本，章程中必须体现注册资本和认缴资本，也不体现实收资本，实收资本在哪里能体现？在公司账册中可以见到实收资本，公司的账册要记录的是实收资本，例如一个公司营业执照是100个亿，实际认缴资本也是100亿，实收资本虽然从营业执照看不到，例如股东只出1元，账册记入实收资本1元，公司资产是多少？是1元，因为它的实收资本就是1元，所以它的资产就是1元，在目前到这个阶段是1元。此时，一个社会现象就出现了，这个营业执照有100亿注册资本的公司，实际资产只是1元，公司老总拿着这个营业执照租了很大面积的办公场所后，就和别人开始做生意了，假装公司实力很大，需要做一艘轮船，可能是大量用钢材，您先卖给我一千万元的钢材，于是双方缔结了合约了，规定一年后这一千万支付给卖钢材的债权人。这批钢材可能没有入公司跑到造船企业，这个公司账仍然是1元，一年后债权人索要债务，说要还给我一千万，但公司没有钱，只是100个亿虚的营业执照和账面上有1元钱，这个时候律师应当如何来维护债权人的利益？这次资本制度的修订，是不是夸大了营业执照的额度，损害了债权人的利益？因为债权人很难看到公司真正的实力，这种情况下作为债权人，或者作为交易人很难看到公司的财务报表。在以前的时候，《公司法》第33条（修订之后的32条）关于公司股东名册的规定，第一项股东名称、编号、比例及股东的实际出资额，修订之后是不是在股东名册上还有实际出资额？修订之后仍然有。但不同点，在修订之前关于股东的实际出资额要向工商登记部门去登记，体现在登记的报表和登记的股东名册中，修订之后，第32条删除了关于股东名册中实收出资额到工商部门登记这一项。虽然股东名册中有实收资本额，但登记的时候也不需要去登记了，在营业执照中也隐去了关于实收资本这一个条款，似乎国家都帮着公司股东掩饰实际出资额，通过章程看不到实际出资额，你想看股东名册，常规也不这么做，公司不给你看，交易双方之间一般看不到对方的名册，甚至有的公司也没有股东名册。在这种格局下，营业执照看不到实收资本、股东名册很难轻易看到，原来能在工商部门登记报表中关于股东名册一种信息中能看到实际出资额，现在也看不到了，那么国家是不是你对债权人的保护力度降低了标准？例如刚才说的这个案子，公司有1000万的债务，债权人主张债权了，作为律师该如何代理债权人保护这笔债权。你作为债权人的代理人通过法院，由债权人作为原告，注册资本为100亿的债务公司作为被告，原告起诉后胜诉，案件进入执行程序，法官说：公司账上就1元钱，没有钱。那债权人能不能依据最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)第80条“被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任”，把股东作为被申请人拉到执行案子中来，直接执行股东？第二个，可不可以依据《公司法》解释三的第13条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”，可不可以根据股东认了注册资本，但还没有缴纳的现状，要求出资人承担补充赔偿责任？首先第一个，根据第80条的规定，如果把股东作为被执行人拉到执行程序中来是不是违反了一定的程序，因为如何在执行程序中认定这个股东是虚假出资或者抽逃出资？即使是他真的虚假出资或者抽逃出资，没有经过审判程序就可以认定吗？你在程序上是不是存在错误？既然是错误的，如果是错误的执行过程中是不是有损害股东权益的地方，你执行庭可以用执行决定或者执行的认定书就可以认定他已经是抽逃了出资或者虚假出资吗？势必要有一个审判的程序。所以由于以前的一些执行混乱的一些问题，根据第80条把股东权益损害了，于是引发了《公司法》解释三第13条的的出台，该条规定了第二款股东赔偿责任的实现程序，抽逃或者虚假出资认定要经过一个审判程序，以债权人作为原告，抽逃人作为被告，确认他抽逃，确认之后进入执行程序，这是对原来有的法院依据第80条，直接通过执行程序确认一个股东虚假或者抽逃出资给予程序补救，那么这个时候你能不能依据这两个条款规定的程序，把股东追进来？那能不能在这种法定资本制度下，没有确定或者无法确定他存在着虚假出资或者抽逃出资的情况下把他追进来，也就是说可不可以，把新资本制度下只认不缴认定为虚假出资或抽逃出资？理由是，他认缴了100个亿，基于这种信任，赵权人去跟他做生意，反而吃了亏，反而100个亿针对的资产只是1元。现在公司法新的资本制度修订了，资本制度改成了“只认不缴”，这是法定的，叫法定资本制，所说的法定资本制，就是法律规定应当按照这种资本制度去认缴和出资，不存在虚假或抽逃问题。这个案件具有代表性，具有普遍性，如何保护债权人的权益，这是一个非常现实的问题。那么如果保护不了，就在客观上应当是存在着损害债权人权益的情况，因为各种你能得到的信息都被堵塞了：（1）可以无限期不缴纳认缴资本；（2）营业执照没有实缴资本；（3）账册、股东名册是公司的秘密文件不可被看到，工商登记文件中也不登记实收资本；（4）现的公示登记系统，登记内容在多大程度是真实的，公示及时不及时，是国家赋予公司的一个私权利，你可以在公示系统中看到股东实出额，但这里的信息很难确定它是真实或者及时的，或者在你做生意的时候是真实的。所以在这种大格局下，怎么样保护债权人的权益，是不是《公司法》资本制度的修订，出现了大的法律漏洞？要解决前述问题，我们还不能单纯的来看《公司法》的规定。根据《公司法》的第三条规定，有限责任公司用其资产对债权人全部债务承担无限责任，股东以其认缴出资额对公司的债务承担他认缴出资那部分的有限责任。那么这里边只规定了承担责任的范围，没有规定承担责任的期限。公司好说了，现在有资产立刻可以承担责任，但对于股东来说，以其认缴的出资额对公司的债务承担责任，那么他认交的出资额是100个亿，但国家规定他有权只认不缴纳，何时承担这个责任？可以强制他承担吗？不可以。但综合来看中国的体系，除了公司法还有别的法在起作用，例如我国的《破产法》第35条就规定了：如果一个公司走到破产清算程序，那么股东所认缴的出资额不论是否到期，这里指的到期可以是股东章程中约定的出资期限，不论有没有这样约定，或者无限期的约定都视为你立刻到期。到期的最终的结果就是你要认缴，就不要按照你原来期限去缴，也不要按照你没有期限的时候只认不缴，都视为你到期，这个时候只要你认了你的责任就来了。股东就要把他应当缴的那部分财产和他的私人财产相剥离，原来是私人财产，例如存款、楼房，区别于公司资产的那部分资产。但一旦他的公司走到了破产清算程序，破产申请被法院受理立案了，那么股东应当认缴的期限立刻到期，股东必须拿自己的钱，只要你有私人财产、有钱，就要补足认缴未缴的那部分资本，作为公司财产对外承担债务。所以从这种格局上看，《破产法》解决了《公司法》不能解决的问题。根据我们的实践中，这次资本制度改革直接的影响就是，以后关于破产清算程序可能会越来越多。在你代理过程中，原来你作为债权人的律师，你去起诉了，赢了，提起这个诉的程序是否得当，是第一步要考虑的。起诉之后公司没有钱还，此时也不能追股东，还得提起另外再提一个破产还债程序。刚开始你摸不着他底，看不到他缴的多少钱的时候，是不是要先提一个破产清算的程序，在这个程序中来解决债务人还债的情况。第一，如果你提的起诉程序，破产立案后，这个债的诉讼程序最终还会被破产清算所吸收；当一个破产清算程序被提起了之后，这里也有问题，法院受理后，法官让债务人提缴关于他能够偿还债务的资产证明，当债务人拿出了资产证明或资产担保，这个破产程序是不是要被驳回。如果提起了破产还债程序，到法院已经递上去这些文书了，法官已经受理了，受理之后法院让对方提交各种财产的证明，对方可能就把他一笔钱，例如欠你一千万，账面上有一元，他从自己账户打到公司一笔钱，例如一千万，证明这个公司有清偿能力，这个时候这个程序该如何走，是终止，终结破产清算程序，还是这一千万刚到账的钱要还给你后才终止破产程序，这里还是有争议的。如果你通过起诉一个破产还债程序，法院也受理了，受理后债务方就把钱打到公司上了，这个时候法院是不是就不能立案了，因为不够破产清算的条件，还是法院要求债务人把债还了才宣告不予受理债权人提起的破产程序，或是法院继续把案子立上，之后再终结这个程序，这里边是有争议的。常规理论是，法院有权先终止这个案子，因为债务人股东进一步实出